刑诉法大修：技术侦查从幕后走向台前：上海诺迪律师事务所
2011-10-13 1129
正在征求意见的刑事诉讼法修正案草案增设了“技术侦查”一节，引起广泛关注。肯定者说，这是一大进步，有助于对抗犯罪升级，保障审判公正；否定者则说，这是公安机关的扩权，容易带来侵犯人权的危害。究竟如何看待技术侦查法治化？本期“聚焦刑事诉讼法修改”为您进行解读。
立法：原有法律规定过于原则
技侦措施没有被纳入刑事诉讼法，导致技术侦查手段合法性存在模糊空间
随着我国社会转型步伐的加快，刑事犯罪总量有所攀升，有学者指出，五大犯罪正在滋生蔓延：涉枪涉爆为特征的暴力犯罪；带有黑社会性质的有组织犯罪；以吸毒、贩毒为纽带的连锁犯罪；经济犯罪；以电脑、网络为作案工具的高科技犯罪。
与此同时，我国传统的侦查手段已经越来越不适应犯罪多发性、复杂性和智能性的态势，为对抗犯罪升级，打破侦查僵局，往往需要采取技术侦查手段。
1989年，为严厉打击职务犯罪，最高人民检察院、公安部颁布实施《关于公安机关协助人民检察院对重大经济案件使用技侦手段有关问题的通知》，首次提出“用技术手段侦查案件”的思路。
1993年，我国国家安全法正式推出“技术侦察”的概念，其中第十条规定：“国家安全机关因侦察危害国家安全行为的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采用技术侦察措施。”不久，为贯彻实施国家安全法，公安部向全国各级公安机关下发通知。该通知提及：“公安机关使用技术侦察手段，必须严格按照党中央、国务院的有关规定，履行审批手续。对违法违纪、滥用职权的，要严肃查处。”
1995年施行的人民警察法第十六条规定：“公安机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施”。
此后，我国政府又先后加入《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和《联合国反腐败公约》。这两项公约，都允许缔约国主管机关在其领域内酌情使用控制下交付和在其认为适当时使用特殊侦查手段，并允许法庭采信由这些手段获取的证据。
北京师范大学教授宋英辉认为，虽然我国关于技术侦查的立法探索已有多年，但总体而言，现有的法律制度对技术侦查规定过于原则，没有明确界定技术侦查的适用范围；没有规定适用技术侦查的决定和执行主体、程序等；没有赋予检察机关办理职务犯罪的技术侦查权；没有规定违法采取技术侦查的法律后果以及相应的救济措施等等。
同时，作为刑事诉讼程序中不可缺少的一环，技术侦查一直没有被纳入刑事诉讼法，其合法性也因此而饱受质疑。
随着我国社会转型步伐的加快，刑事犯罪总量有所攀升，有学者指出，五大犯罪正在滋生蔓延：涉枪涉爆为特征的暴力犯罪；带有黑社会性质的有组织犯罪；以吸毒、贩毒为纽带的连锁犯罪；经济犯罪；以电脑、网络为作案工具的高科技犯罪。
与此同时，我国传统的侦查手段已经越来越不适应犯罪多发性、复杂性和智能性的态势，为对抗犯罪升级，打破侦查僵局，往往需要采取技术侦查手段。
1989年，为严厉打击职务犯罪，最高人民检察院、公安部颁布实施《关于公安机关协助人民检察院对重大经济案件使用技侦手段有关问题的通知》，首次提出“用技术手段侦查案件”的思路。
1993年，我国国家安全法正式推出“技术侦察”的概念，其中第十条规定：“国家安全机关因侦察危害国家安全行为的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采用技术侦察措施。”不久，为贯彻实施国家安全法，公安部向全国各级公安机关下发通知。该通知提及：“公安机关使用技术侦察手段，必须严格按照党中央、国务院的有关规定，履行审批手续。对违法违纪、滥用职权的，要严肃查处。”
1995年施行的人民警察法第十六条规定：“公安机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施”。
此后，我国政府又先后加入《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和《联合国反腐败公约》。这两项公约，都允许缔约国主管机关在其领域内酌情使用控制下交付和在其认为适当时使用特殊侦查手段，并允许法庭采信由这些手段获取的证据。
北京师范大学教授宋英辉认为，虽然我国关于技术侦查的立法探索已有多年，但总体而言，现有的法律制度对技术侦查规定过于原则，没有明确界定技术侦查的适用范围；没有规定适用技术侦查的决定和执行主体、程序等；没有赋予检察机关办理职务犯罪的技术侦查权；没有规定违法采取技术侦查的法律后果以及相应的救济措施等等。
同时，作为刑事诉讼程序中不可缺少的一环，技术侦查一直没有被纳入刑事诉讼法，其合法性也因此而饱受质疑。
实践：技术侦查存有缺陷
通过技术侦查所获取的资料不能直接作为证据，同时，带有一定的风险性
侦查活动是惩治犯罪的现实需要，其结果直接决定了刑事诉讼后续环节的启动与否，决定了对犯罪行为的制裁与否，决定了刑事司法系统的运作效果。随着刑事犯罪的“不断升级”，侦查活动要在“动态对抗”中始终保持优势地位，技术侦查的适当运用就显得尤为必要。
北京市公安局海淀分局法制处副处长菅振国说：“涉及严重的暴力犯罪案件、涉黑涉恶案件和重大贩毒案件，我们基本上都可以采用技术侦查手段。” 但是，技术侦查的必要性并不代表其可行性，在司法实践中，技术侦查也常常遇到一些难题——
首当其冲的就是，通过技术侦查所获取的资料不能直接作为证据。菅振国说：“侦查机关通过技术侦查而获得的材料，往往只是作为认定案件事实的参考依据，而不能直接作为证据使用。如果要在法庭上作为证据使用，需要在此前段时间内告知有关案件各方，将其公开化后才能作为合法的证据使用。”他认为，这种从资料到证据的转换，不仅降低了技术侦查的效率，也影响了整个诉讼程序的效率，甚至可能会造成对某些犯罪的放纵。
同时，菅振国指出，虽然技术侦查有利于案件的侦破，但是它也带有一定的风险性，因为其中涉及特定人员的人身安全问题。比如说，警力的卧底、证人的出面等等都需要提前做好充分的考虑和部署，倘若因真实身份的暴露、行踪的识破、侵犯公民权利等等带来不可估量的危害，则会直接影响到技术侦查的进一步开展。
此外，宋英辉认为，目前我国法律规定的技术侦查主体仅仅是国家安全机关和公安机关，检察机关不在此范围内，从而不能直接采取技术侦查措施。但是，实践中，检察机关具体负责职务犯罪的侦查工作，由于这种类型的犯罪隐蔽性强，调查取证困难，因此，在职务犯罪侦破中往往又离不开技术侦查措施的运用。这其中就必然会涉及检察机关与公安机关的配合问题。一旦两者之间的配合出现问题，则有可能导致侦查拖延、串供、毁灭罪证、犯罪嫌疑人脱逃等问题，不利于有效打击职务犯罪。
西南政法大学副教授郑海曾撰文指出，技术侦查的法律规范与侦查实践需要极不相称，从现行法律规定看, 技术侦查缺乏完整的要件规制, 在主体、对象、程序、监督、救济和结果使用等方面均缺乏法律依据或者合理布置，进而技术侦查在实际运作中遇到种种问题。因此，技术侦查制度与外部法律关系缺陷亟须改革和完善。
侦查活动是惩治犯罪的现实需要，其结果直接决定了刑事诉讼后续环节的启动与否，决定了对犯罪行为的制裁与否，决定了刑事司法系统的运作效果。随着刑事犯罪的“不断升级”，侦查活动要在“动态对抗”中始终保持优势地位，技术侦查的适当运用就显得尤为必要。
北京市公安局海淀分局法制处副处长菅振国说：“涉及严重的暴力犯罪案件、涉黑涉恶案件和重大贩毒案件，我们基本上都可以采用技术侦查手段。” 但是，技术侦查的必要性并不代表其可行性，在司法实践中，技术侦查也常常遇到一些难题——
首当其冲的就是，通过技术侦查所获取的资料不能直接作为证据。菅振国说：“侦查机关通过技术侦查而获得的材料，往往只是作为认定案件事实的参考依据，而不能直接作为证据使用。如果要在法庭上作为证据使用，需要在此前段时间内告知有关案件各方，将其公开化后才能作为合法的证据使用。”他认为，这种从资料到证据的转换，不仅降低了技术侦查的效率，也影响了整个诉讼程序的效率，甚至可能会造成对某些犯罪的放纵。
同时，菅振国指出，虽然技术侦查有利于案件的侦破，但是它也带有一定的风险性，因为其中涉及特定人员的人身安全问题。比如说，警力的卧底、证人的出面等等都需要提前做好充分的考虑和部署，倘若因真实身份的暴露、行踪的识破、侵犯公民权利等等带来不可估量的危害，则会直接影响到技术侦查的进一步开展。
此外，宋英辉认为，目前我国法律规定的技术侦查主体仅仅是国家安全机关和公安机关，检察机关不在此范围内，从而不能直接采取技术侦查措施。但是，实践中，检察机关具体负责职务犯罪的侦查工作，由于这种类型的犯罪隐蔽性强，调查取证困难，因此，在职务犯罪侦破中往往又离不开技术侦查措施的运用。这其中就必然会涉及检察机关与公安机关的配合问题。一旦两者之间的配合出现问题，则有可能导致侦查拖延、串供、毁灭罪证、犯罪嫌疑人脱逃等问题，不利于有效打击职务犯罪。
西南政法大学副教授郑海曾撰文指出，技术侦查的法律规范与侦查实践需要极不相称，从现行法律规定看, 技术侦查缺乏完整的要件规制, 在主体、对象、程序、监督、救济和结果使用等方面均缺乏法律依据或者合理布置，进而技术侦查在实际运作中遇到种种问题。因此，技术侦查制度与外部法律关系缺陷亟须改革和完善。
机遇：刑事诉讼法再修改
专门增添“技术侦查”一节，有利于技术侦查的依法开展
刑事诉讼法的修改正在进行，并专门增添了“技术侦查”一节。从技术侦查法律规制角度来看，此次修改对技术侦查从立法上予以明确，从而有利于技术侦查的依法开展。但是，当刑事诉讼法修正案草案征求意见时，有一种声音担心：技术侦查的法治化，实质上是公安机关的扩权，不利于人权的保障。
公安机关对此反应强烈，菅振国认为，技术侦查已经运用多年，虽然过去没有在刑诉法中有明确的规定，更没有对技术侦查所包括的每一个侦查手段做出详细的规定，但这并不代表着技术侦查就不需要甚至于不存在。公安机关在日常工作中，也会参照其他相关法律法规，合理运用技术侦查。与此同时，公安机关之所以采用技术侦查，其目的在于打击违法犯罪分子，维护社会治安，技术侦查的对象只针对于犯罪嫌疑人及相关关系人，因此，技术侦查非但不会轻易地触犯人权，反而是保障人权的利器。
中国政法大学樊崇义教授认为，从惩罚犯罪的角度来说，此次刑事诉讼法修正案草案对“技术侦查”的增设，其实从侧面反映出，现在的犯罪率有所攀升，作案手段越来越技术化，如果没有技术侦查的手段，对犯罪的打击和惩罚往往就不够有力。因此，技术侦查的合法化，其实是适应了当前犯罪智能化的变化和犯罪率攀升的现状，对人民群众安全感的提升和社会的安定起了很大作用。
宋英辉指出，本次刑事诉讼法修正案草案明确限定了可以使用技术侦查的案件范围，除规定之外的任何案件，都不能适用技术侦查。此外，修正案草案规定只有经过严格批准之后，才能适用技术侦查。与此同时，修正案草案明确规定了对技术侦查获取的公民信息予以保密，对于技术侦查获取的材料只能用于对犯罪的侦查、起诉和审判，不得用于其他用途等，这些内容都体现了刑事诉讼法对人权的保障。
因此，在技术侦查问题上，我们面临的不是要不要技术侦查的问题，而是如何用好技术侦查的问题。
刑事诉讼法修正案草案对技术侦查的主体、范围等问题作了明确规定，在技术侦查的主体上，公安机关和检察机关均有权决定采取技术侦查措施，由公安机关统一负责执行。
在适用范围上，全国人大常委会委员何晔晖提出，修正案草案第147条规定，对于危害国家安全犯罪、恐怖犯罪、黑社会犯罪、重大毒品犯罪这些严重危害社会犯罪的案件，可以采取技术侦查措施。这个规定我们过去是没有的，增加这一条款对于侦破一些重大案件很有必要。同时，将技术侦查限定在社会危害性较大的重大犯罪案件，从法律上防止技术侦查的滥用，也是一种法治化的体现。
菅振国认为，本次刑事诉讼法修正案草案将技术侦查法治化，可以说是一大进步。尤其是第151条规定，采取侦查措施所收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用，实现了案件侦查与司法审判环节的衔接，意义深远。
但是，对于本次刑事诉讼法修正案草案关于技术侦查的规定，相关人士仍有进一步的修改意见。正如菅振国提出的，本次刑事诉讼法修正案草案只能说是一种“宣言式条款”，倘若这些条款最终立法，那么在贯彻执行过程中，还需要对其进一步细化。
对于刑事诉讼法修正案草案中有关技术侦查的“严格批准程序”，许多专家学者并不认同。何晔晖指出，现有技术侦查立法存在的主要问题之一是批准手续比较笼统。其中第147条规定，“根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施”，这个规定太笼统了，什么是“严格”？怎么才算是“严格的批准手续”？“根据侦查犯罪的需要”是自己立案自己批准？究竟是报到法律监督机关批准还是报到人民法院批准？这些都应该进一步具体化。全国人大常委会委员李祖沛提出类似观点。他认为，关于“严格的批准手续”这样的规定，应该进一步明确，否则解释上以及实际执行中就会有很大的空间，很难真正落实所谓的“严格”。
此外，樊崇义提出，目前，我国对技术侦查、秘密侦查的概念、内涵还没有做出明确的规定。凭借此次刑事诉讼法修改的契机，可以尝试把技术侦查的名称和各种手段的使用方法、品种、概念，以及各种技术手段的适用范围加以明确化。
而宋英辉则指出，此次刑事诉讼法还应该规定违法使用技术侦查或者侵犯人权的法律后果；违法使用技术侦查而获取的材料应当被依法排除；赋予被采取技术侦查的对象及其近亲属进行救济的权利；注意技术侦查与保护公民隐私之间的关系；检察机关对公安机关执行技术侦查的活动实施法律监督等。
■草案看点
明确主体、适用范围
第一百四十七条 公安机关在立案后，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。人民检察院在立案后，对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。追捕被通缉或者被批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人，经过批准，可以采取追捕所必需的技术侦查措施。技术侦查措施由公安机关执行。
严格批准程序、使用期限
第一百四十八条 批准决定应当根据侦查犯罪的需要，确定采取技术侦查措施的种类和适用对象。批准决定自签发之日起三个月内有效。对于不需要继续采取技术侦查措施的，应当及时解除；对于复杂、疑难案件，期限届满仍有必要继续采取技术侦查措施的，经过批准，有效期可以延长，每次不得超过三个月。
严格技术侦查执行
第一百四十九条 采取技术侦查措施，必须严格按照批准的措施种类、对象和期限执行。侦查人员对于采取技术侦查措施过程中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私，应当保密；对于采取技术侦查措施获取的与案件无关的信息和事实材料，应当及时销毁。采取技术侦查措施获取的材料，只能用于对犯罪的侦查、起诉和审判，不得用于其他用途。公安机关依法采取技术侦查措施，有关单位和个人应当配合，并对有关情况予以保密。
规范秘密侦查
第一百五十条 为了查明案情，在必要的时候，经县级以上公安机关负责人决定，可以由特定人员实施秘密侦查。实施秘密侦查，不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。对涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动，公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定实施控制下交付。
明确证据使用
保障人身安全
第一百五十一条 依照本节规定采取侦查措施所收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。对于通过实施秘密侦查收集的证据，如果使用该证据可能危及特定人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露特定人员真实身份等保护措施，必要时可以由审判人员在庭外对证据进行核实。
——摘自《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》 来源:人民日报
刑事诉讼法的修改正在进行，并专门增添了“技术侦查”一节。从技术侦查法律规制角度来看，此次修改对技术侦查从立法上予以明确，从而有利于技术侦查的依法开展。但是，当刑事诉讼法修正案草案征求意见时，有一种声音担心：技术侦查的法治化，实质上是公安机关的扩权，不利于人权的保障。
公安机关对此反应强烈，菅振国认为，技术侦查已经运用多年，虽然过去没有在刑诉法中有明确的规定，更没有对技术侦查所包括的每一个侦查手段做出详细的规定，但这并不代表着技术侦查就不需要甚至于不存在。公安机关在日常工作中，也会参照其他相关法律法规，合理运用技术侦查。与此同时，公安机关之所以采用技术侦查，其目的在于打击违法犯罪分子，维护社会治安，技术侦查的对象只针对于犯罪嫌疑人及相关关系人，因此，技术侦查非但不会轻易地触犯人权，反而是保障人权的利器。
中国政法大学樊崇义教授认为，从惩罚犯罪的角度来说，此次刑事诉讼法修正案草案对“技术侦查”的增设，其实从侧面反映出，现在的犯罪率有所攀升，作案手段越来越技术化，如果没有技术侦查的手段，对犯罪的打击和惩罚往往就不够有力。因此，技术侦查的合法化，其实是适应了当前犯罪智能化的变化和犯罪率攀升的现状，对人民群众安全感的提升和社会的安定起了很大作用。
宋英辉指出，本次刑事诉讼法修正案草案明确限定了可以使用技术侦查的案件范围，除规定之外的任何案件，都不能适用技术侦查。此外，修正案草案规定只有经过严格批准之后，才能适用技术侦查。与此同时，修正案草案明确规定了对技术侦查获取的公民信息予以保密，对于技术侦查获取的材料只能用于对犯罪的侦查、起诉和审判，不得用于其他用途等，这些内容都体现了刑事诉讼法对人权的保障。
因此，在技术侦查问题上，我们面临的不是要不要技术侦查的问题，而是如何用好技术侦查的问题。
刑事诉讼法修正案草案对技术侦查的主体、范围等问题作了明确规定，在技术侦查的主体上，公安机关和检察机关均有权决定采取技术侦查措施，由公安机关统一负责执行。
在适用范围上，全国人大常委会委员何晔晖提出，修正案草案第147条规定，对于危害国家安全犯罪、恐怖犯罪、黑社会犯罪、重大毒品犯罪这些严重危害社会犯罪的案件，可以采取技术侦查措施。这个规定我们过去是没有的，增加这一条款对于侦破一些重大案件很有必要。同时，将技术侦查限定在社会危害性较大的重大犯罪案件，从法律上防止技术侦查的滥用，也是一种法治化的体现。
菅振国认为，本次刑事诉讼法修正案草案将技术侦查法治化，可以说是一大进步。尤其是第151条规定，采取侦查措施所收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用，实现了案件侦查与司法审判环节的衔接，意义深远。
但是，对于本次刑事诉讼法修正案草案关于技术侦查的规定，相关人士仍有进一步的修改意见。正如菅振国提出的，本次刑事诉讼法修正案草案只能说是一种“宣言式条款”，倘若这些条款最终立法，那么在贯彻执行过程中，还需要对其进一步细化。
对于刑事诉讼法修正案草案中有关技术侦查的“严格批准程序”，许多专家学者并不认同。何晔晖指出，现有技术侦查立法存在的主要问题之一是批准手续比较笼统。其中第147条规定，“根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施”，这个规定太笼统了，什么是“严格”？怎么才算是“严格的批准手续”？“根据侦查犯罪的需要”是自己立案自己批准？究竟是报到法律监督机关批准还是报到人民法院批准？这些都应该进一步具体化。全国人大常委会委员李祖沛提出类似观点。他认为，关于“严格的批准手续”这样的规定，应该进一步明确，否则解释上以及实际执行中就会有很大的空间，很难真正落实所谓的“严格”。
此外，樊崇义提出，目前，我国对技术侦查、秘密侦查的概念、内涵还没有做出明确的规定。凭借此次刑事诉讼法修改的契机，可以尝试把技术侦查的名称和各种手段的使用方法、品种、概念，以及各种技术手段的适用范围加以明确化。
而宋英辉则指出，此次刑事诉讼法还应该规定违法使用技术侦查或者侵犯人权的法律后果；违法使用技术侦查而获取的材料应当被依法排除；赋予被采取技术侦查的对象及其近亲属进行救济的权利；注意技术侦查与保护公民隐私之间的关系；检察机关对公安机关执行技术侦查的活动实施法律监督等。
■草案看点
明确主体、适用范围
第一百四十七条 公安机关在立案后，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。人民检察院在立案后，对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。追捕被通缉或者被批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人，经过批准，可以采取追捕所必需的技术侦查措施。技术侦查措施由公安机关执行。
严格批准程序、使用期限
第一百四十八条 批准决定应当根据侦查犯罪的需要，确定采取技术侦查措施的种类和适用对象。批准决定自签发之日起三个月内有效。对于不需要继续采取技术侦查措施的，应当及时解除；对于复杂、疑难案件，期限届满仍有必要继续采取技术侦查措施的，经过批准，有效期可以延长，每次不得超过三个月。
严格技术侦查执行
第一百四十九条 采取技术侦查措施，必须严格按照批准的措施种类、对象和期限执行。侦查人员对于采取技术侦查措施过程中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私，应当保密；对于采取技术侦查措施获取的与案件无关的信息和事实材料，应当及时销毁。采取技术侦查措施获取的材料，只能用于对犯罪的侦查、起诉和审判，不得用于其他用途。公安机关依法采取技术侦查措施，有关单位和个人应当配合，并对有关情况予以保密。
规范秘密侦查
第一百五十条 为了查明案情，在必要的时候，经县级以上公安机关负责人决定，可以由特定人员实施秘密侦查。实施秘密侦查，不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。对涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动，公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定实施控制下交付。
明确证据使用
保障人身安全
第一百五十一条 依照本节规定采取侦查措施所收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。对于通过实施秘密侦查收集的证据，如果使用该证据可能危及特定人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露特定人员真实身份等保护措施，必要时可以由审判人员在庭外对证据进行核实。
——摘自《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》 来源:人民日报
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