中华人民共和国最高人民法院

执 行 裁 定 书

（2015）执复字第17号

申请复议人（申请执行人）：青海碱业有限公司破产管理人，住所地：青海省德令哈市长江南路1号。

负责人：黄大泽，青海盛通律师事务所法定代表人。

被执行人：浙江新湖集团股份有限公司，住所地：浙江省杭州市体育场路田家桥2号。

法定代表人：林俊波，该公司董事长。

委托代理人：翁国民，浙江天册律师事务所律师。

青海碱业有限公司（以下简称青海碱业）破产管理人不服浙江省高级人民法院（以下简称浙江高院）（2015）浙执异字第1号执行裁定，向本院申请复议。本院依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。此外，浙江新湖集团股份有限公司（以下简称新湖集团）对浙江高院（2015）浙执异字第1号执行裁定的部分事实认定不服，也向本院申请复议。经本院查明，其于2015年5月8日提交《关于要求对（2015）浙执异字第1号执行裁定进行复议的申请书》，而其收到异议裁定的时间是2015年4月24日，根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第二百二十五条的规定，当事人申请复议的法定期限是10日，鉴于新湖集团复议申请已经超过法定期限，故本院对新湖集团提出的相关复议请求不予受理。

浙江高院（2009）浙商初字第1号民事判决和本院（2010）民二终字第101号民事判决就新湖集团与浙江玻璃股份有限公司（以下简称浙江玻璃）、董利华、冯彩珍公司增资纠纷一案作出如下认定：青海碱业原注册资本为人民币54806万元，股东为浙江玻璃、董利华、冯彩珍，各持股92.737％、6.537％和0.726％。2007年6月21日，新湖集团与浙江玻璃、董利华、冯彩珍签订《关于青海碱业有限公司增资扩股协议书》（以下简称《增资协议》），约定新湖集团单方面增资青海碱业，以现金90460万元认购青海碱业增资后的35％股权，其中29510.77万元投入注册资本，溢价部分60949.23万元计入青海碱业的资本公积金。增资完成后，青海碱业注册资本将增加至84316.77万元，股东及持股比例将变更为浙江玻璃60.279％、新湖集团35％、董利华4.249％、冯彩珍0.472％。该协议对出资方式及出资期限、公司治理、违约责任等内容均作了具体约定。协议签订后，新湖集团按约向青海碱业分批出资了人民币合计5亿元，按照约定比例，其中投入注册资本163115023.2元，计入资本公积金336884976.79元，尚余40460万元未投入。而后，青海碱业变更工商登记注册资本为84316.77万元（经审验，截至2008年8月28日止，青海碱业变更后的累计注册资本84316.77万元，实收资本71117.5023万元），新湖集团依约持有35％股权，并办理了股东名册的变更记载和相关工商变更登记手续。因浙江玻璃等对青海碱业的控制，新湖集团未能享受到《增资协议》及公司章程规定的知情权、决策权、参与管理权、财务监督权等股东权利。新湖集团遂于2009年5月26日向浙江高院提起诉讼，请求终止继续履行出资40460万元的义务，并要求浙江玻璃向其支付违约金15000万元，董利华、冯彩珍承担连带责任。审理中，浙江玻璃提起反诉，请求判令新湖集团向青海碱业出资40460万元，并向浙江玻璃支付违约金15000万元。青海碱业作为本诉和反诉案件第三人，经法院传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。2010年6月4日，浙江高院作出（2009）浙商初字第1号民事判决，判令：一、新湖集团于判决生效后十日内将本案《增资协议》第一条第1.2款第（7）项下40460万元出资义务中的131992676.8元交付青海碱业，投入青海碱业注册资本。《增资协议》第一条第1.2款第（7）项下其余义务终止履行；二、浙江玻璃于判决生效后十日内向新湖集团支付违约金人民币15000万元；三、驳回新湖集团其他诉讼请求；四、驳回浙江玻璃其他反诉请求。新湖集团和浙江玻璃不服该判决，分别向本院提起上诉。2010年12月6日，本院作出（2010）民二终字第101号民事判决，维持了一审判决。

另查明，新湖集团于2010年9月26日向浙江玻璃、董利华、冯彩珍寄送了解除《增资协议》的通知。并于同年11月22日向浙江高院起诉，请求法院判令浙江玻璃、董利华、冯彩珍返还新湖集团出资款中的资本公积金336884976.79元，青海碱业承担连带返还责任。浙江高院依照浙高法（2010）284号《关于对以浙江玻璃股份有限公司、光宇集团有限公司及其关联企业为被告或者被执行人的案件实行集中审理和执行的通知》，将该案转绍兴市中级人民法院（以下简称绍兴中院）审理。绍兴中院于2011年5月12日作出（2010）浙绍商初字第95号民事判决。浙江玻璃不服，向浙江高院提起上诉。该院于2011年12月16日作出（2011）浙商终字第36号民事判决，认定：由于浙江玻璃的违约行为致使新湖集团不能实现《增资协议》目的，新湖集团有权解除合同，《增资协议》已实际解除。但新湖集团投入青海碱业的336884976.79元资本公积金已成为青海碱业的公司资产，依据公司法资本维持原则和《增资协议》的约定，新湖集团不得向浙江玻璃、董利华、冯彩珍和青海碱业主张返还该资本公积金。遂判决：一、撤销绍兴中院作出的（2010）浙绍商初字第95号民事判决；二、驳回新湖集团的诉讼请求。新湖集团不服上述判决，向本院申请再审，本院作出（2013）民申字第326号民事裁定，认定：在增资协议履行过程中，因浙江玻璃的根本违约行为，新湖集团采用通知方式解除了该合同，但《增资协议》的性质决定新湖集团所诉的资本公积金336884976.79元不能予以返还，遂驳回了新湖集团的再审申请。

2012年11月22日，因新湖集团未履行生效判决所确定的义务，青海碱业向新湖集团发出要求其履行生效判决的函，新湖集团于2012年12月5日复函青海碱业。2014年8月15日，海西州发展投资有限责任公司向海西蒙古族藏族自治州中级人民法院（以下简称海西中院）申请对青海碱业进行破产清算，海西中院于2014年8月29日受理了该破产申请，并指定青海盛通律师事务所与青海大正会计事务所担任该破产清算案件管理人。2014年10月5日，青海碱业破产管理人书面通知新湖集团要求其补缴尚未到位的款项，并于11月20日向浙江高院邮寄递交了强制执行申请。浙江高院于2014年12月4日立案受理，并于12月8日、12月22日向被执行人新湖集团发出执行通知书，要求其在十日内向青海碱业交付人民币131992676.8元及迟延履行期间债务利息68910810.03元。

2014年12月29日，被执行人新湖集团向浙江高院提出执行异议，请求驳回青海碱业破产管理人对本案的执行申请，终止对新湖集团的执行程序。具体理由如下：l.青海碱业及其破产管理人不是申请执行的适格主体。本案执行依据处理的是《增资协议》，青海碱业不是该协议的缔约主体，无权依据协议要求各方继续履行或追究任何一方的违约责任；青海碱业在该案一、二审判决中属于无独立请求权的第三人，根据相关法律规定，无独立请求权的第三人只有在被判决承担民事责任时才享有完整的诉讼权利，本案青海碱业不享有申请执行的权利；青海碱业未参加诉讼、未提出诉讼请求，对其相关权益进行审理并执行，违反了“不告不理”的基本原则；本案并非浙江玻璃股东代位权诉讼或者股东代表诉讼。2.新湖集团对青海碱业缴付出资的义务已实际履行。新湖集团行使了合同法上的解除权，《增资协议》已实际解除；浙江玻璃应返还，且该款超过应补缴的1.3亿余元注册资本认缴额，可视为该1.3亿余元的出资义务已实际履行。3.青海碱业申请执行已过申请执行时效。青海碱业未在判决生效后两年内向法院申请执行，且不存在因不可抗力无法申请执行等事由。

青海碱业答辩称：新湖集团所提出的异议理由均不能成立，应依法驳回其异议请求。具体答辩意见如下：

1.关于青海碱业是否系适格的申请执行主体问题。（1）本案属于股东派生诉讼，诉讼利益归于青海碱业；（2）出资不实股东应承担的资本充实责任不仅是股东之间的约定义务，更是其法定责任和义务。股东出资不实，实质上是一种侵害公司法人财产权的行为；（3）破产管理人是法院在受理企业破产申请后由其依法指定的全面接管破产企业，负责其破产清算分配的法定工作机构，同时依法享有破产企业的权利和承担相应义务。破产管理人有权代表债务人提起诉讼，主张出资人向债务人依法缴付未履行的出资或者返还抽逃的出资本息。故青海碱业及其破产管理人依法有权要求新湖集团履行出资义务并申请强制执行，其申请执行主体适格。2.关于新湖集团提出的解除合同问题。（1）没有证据证明新湖集团已向相对方股东和青海碱业送达；（2）解除合同通知系在二审上诉期间所为，解除合同通知所表达的主张和诉求，已经包含于正在审理的案件当中，并被一、二审法院认定的事实及判决所吸收和取代；（3）涉及股权协议的解除不同于一般的买卖合同，不能直接以通知方式解除，应当依法办理工商变更登记后方为有效。因此解除合同的通知未得到相对方股东响应而未生效，且终审判决已确定新湖集团出资义务部分终止、部分履行，该合同解除没有实质意义。3.关于申请执行时效问题。本案终审判决于2010年12月6日生效，青海碱业于2012年11月22日向新湖集团发出要求其履行生效判决的函，新湖集团于2012年12月5日出具复函。海西中院于2014年8月29日受理有关青海碱业的破产申请。上述事实符合相关法律对于申请执行时效中止中断的规定，没有超过申请执行时效。4.新湖集团所提异议涉及生效判决的实体内容，属于滥用诉权的行为。

浙江高院认为，本案双方当事人的争议焦点主要在于：青海碱业及其破产管理人申请执行主体是否适格；《增资协议》是否已解除，如果解除了，新湖集团已缴纳的336884976.79元增资溢价款能否视为其131992676.8元出资义务已实际履行；青海碱业破产管理人申请执行是否已过时效。

（一）关于申请执行主体是否适格问题。首先，《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第一百五十一条规定了股东代表诉讼的前置条件，即有资格提起代表诉讼的股东必须先书面请求监事会、不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼。董事会、不设董事会的有限责任公司的执行董事、监事会、不设监事会的有限责任公司的监事收到该书面请求后拒绝起诉，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急，不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前述股东才可以为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。《公司法》第二十八条第二款规定，已按期足额缴纳出资额的股东可直接起诉要求未按期足额缴纳出资的股东继续履行出资义务并承担违约责任，无需通过股东代表诉讼的方式行使诉权。本案执行依据已明确认定，该案既涉及股权权益纠纷，又涉及增资协议履行纠纷，系股东权益纠纷与合同违约纠纷之竞合。故申请执行人提出该案系股东代表诉讼的主张，缺乏事实和法律依据，不予支持。其次，本案执行依据判决新湖集团向青海碱业交付131992676.8元，支持的是浙江玻璃提出的诉讼请求。青海碱业系案件第三人，在诉讼过程中，经法院传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，未提出任何诉讼请求。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第四百六十三条规定“当事人申请人民法院执行的生效法律文书应当具备下列条件……”，并未赋予案件第三人申请执行的权利，且青海碱业拒不到庭未参与有关诉讼，放弃了相应的诉讼权利，亦不得享有申请执行的权利。故青海碱业及其破产管理人申请执行主体不适格，异议人该异议理由成立，应予采纳。

（二）关于《增资协议》是否已解除，增资溢价款部分能否视为对131992676.8元出资义务的实际履行问题。浙江高院（2011）浙商终字第36号民事判决和最高人民法院（2013）民申字第326号民事裁定均已明确《增资协议》已解除，但新湖集团缴付的336884976.8元增资溢价款已计入青海碱业的资本公积金，属于青海碱业的公司资产，新湖集团不得主张返还。本案执行依据已明确认定，青海碱业的增资已经办理了工商登记，注册资本为84316.77万元，实收资本为71117.50232万元，尚有131992676.8元注册资本未实际缴付。新湖集团持有35％的股权已在青海碱业的股东名册及工商机关进行了登记，其认缴的29510.77万元出资额未完全缴纳，尚缺131992676.8元应予补足，判令新湖集团将131992676.8元交付青海碱业，投入青海碱业注册资本。异议人新湖集团主张增资溢价款336884976.8元可视为对131992676.8元出资义务的实际履行，与上述已生效判决相左，不予支持。

（三）关于申请执行时效问题。《民事诉讼法》第二百三十九条规定：“申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。”《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十三条规定：“下列事项之一，人民法院应当认定与提起诉讼具有同等诉讼时效中断的效力：……（三）申请破产、申报破产债权。”《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥执行程序若干问题的解释》第二十八条规定：“申请执行时效因申请执行、当事人双方达成和解协议、当事人一方提出履行要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，申请执行时效期间重新计算。”上述规定已明确，申请执行时效因当事人一方提出履行要求或者同意履行义务而中断，异议人关于申请执行中断必须以申请执行为前提的观点，和法律规定相冲突，不予采纳。本案终审判决于2010年12月6日生效，申请执行时效期间至2012年12月6日为止。青海碱业于2012年11月22日向新湖集团提出履行要求，新湖集团于2012年12月5日复函，故申请执行时效中断，期间重新计算。2014年8月29日，海西中院受理了对青海碱业的破产申请，青海碱业破产管理人于2014年11月20日向浙江高院邮寄递交了强制执行申请。故青海碱业破产管理人申请执行并未超过法定时效期间，异议人的异议理由缺乏事实和法律依据，不予采纳。综上，浙江高院作出（2015）浙执异字第1号执行裁定，驳回了青海碱业破产管理人的执行申请。

青海碱业破产管理人不服上述异议裁定，向本院申请复议，其主要理由与异议阶段答辩意见基本相同，另增加以下三项：一、浙江高院异议裁定认定本案不属于股东代表诉讼属于认定错误；二、青海碱业作为本案生效判决确定的第三人，属于民事诉讼中的当事人，是本案的权利主体，符合法律对申请执行人主体资格规定的条件；三、浙江高院执行部门对于已生效判决作出实体审查违反法律基本原则。综上，请求撤销（2015）浙执异字第1号执行裁定，责令浙江高院对该执行案件立即执行。

本院查明的事实与浙江高院查明的事实基本相同。

本院认为：本案的争议焦点是青海碱业及其破产管理人作为生效判决确定的享有实体权利的第三人，是否具有申请执行的主体资格。分析如下：

首先，本案中，青海碱业虽然不是《增资协议》的缔约主体，但该协议明确约定了由新湖集团向青海碱业出资的相关义务。因新湖集团未依约足额缴纳出资，青海碱业是本案第三人，生效判决确定了新湖集团向青海碱业承担补足出资义务，青海碱业根据生效判决享有实体权利。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第18条的规定：“人民法院受理执行案件应当符合下列条件：（1）申请或移送执行的法律文书已经生效；（2）申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人……；”本案中，青海碱业是生效判决已经明确判定的权利人，其符合上述规定中申请执行人的条件。青海碱业虽然没有参加诉讼，放弃了诉讼阶段的权利，但诉讼程序与执行程序是相对独立的程序，其缺席诉讼的行为并不表示其当然放弃了执行阶段的权利，更不意味着其放弃了行使履行请求权的权利。浙江高院认为法律未赋予第三人申请执行的权利，并认为青海碱业未到庭参加诉讼即不得享有申请执行权利，缺乏法律依据。

第二，根据《中华人民共和国企业破产法》第二十五条的规定：“管理人履行下列职责：……（六）管理和处分债务人的财产；（七）代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序；……”债权人破产后，其包括诉讼、申请执行等在内的权利义务应由其破产管理人代为行使。该法第三十五条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。”破产管理人作为全面接管破产企业、对破产财产进行估价、变价、处分和分配的法定机构，其职能旨在公平、合法保护破产企业的权利、保障破产企业债权人的权利，而正是基于这一职责，其有权要求出资不足的股东继续补缴认缴出资，纳入破产企业财产，从而实现破产清算之最终目的。本案中，青海碱业破产管理人即代表青海碱业行使权利承担义务，其有权向人民法院申请强制执行，要求新湖集团根据生效判决履行补足出资的义务。

此外，作为本案执行依据的生效判决明确认定了讼争案件属于增资纠纷与股东权益纠纷的竞合，浙江玻璃对新湖集团提起的诉讼并不符合《公司法》第一百五十一条规定的股东代表诉讼的构成要件。但无论本案是否属于股东代表诉讼，均不影响青海碱业及其破产管理人根据本案执行依据向人民法院申请强制执行的权利。

综上，青海碱业破产管理人的主要复议理由成立，浙江高院（2015）浙执异字第1号执行裁定驳回青海碱业有限公司破产管理人的执行申请，于法无据，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（二）项之规定，裁定如下：

撤销浙江省高级人民法院（2015）浙执异字第1号执行裁定。

本裁定送达后即发生法律效力。

审　判　长　　刘立新

代理审判员　　朱　燕

代理审判员　　尹晓春

二〇一五年九月二十一日

书　记　员　　魏　丹