实际施工人没有诉讼，在挂靠施工情况形下发包人是否可以直接向实际施工人付款

核心提示：

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”及最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，从文义解释来看，该条款直接适用于实际施工人以诉讼方式向发包人主张权利的情形。而对于实际施工人非以诉讼方式向发包人主张权利的情形，并不能直接适用。另外，挂靠施工情况下，承包人对建设施工合同的履行具有法律利益。如容许发包人随意突破合同相对性，直接向实际施工人付款，则可能会损害承包人的权益。故在缺乏正当理由情况下，发包人不能未经承包人同意，违反合同约定直接向实际施工人支付工程款。

案例索引：

《淮安市天瑞房地产开发有限公司、淮安市鹏腾建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审案》【（2019）最高法民申6732号】

争议焦点：

挂靠施工情况下实际施工人没有诉讼，发包人是否可以突破合同相对性直接向实际施工人付款？

裁判意见：

最高院认为：天瑞公司一、二审中主张已付工程款既有向鹏腾公司直接支付的款项，也有向实际施工人项瑞戗支付的款项，亦有根据项瑞戗委托向第三人支付的款项。天瑞公司申请再审提出的应当认定为本案已付工程款的4657631元均不是直接支付至鹏腾公司名下。天瑞公司认为根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款有关“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，其有权向实际施工人支付案涉工程款。

上述司法解释有关发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任的规定是对合同相对性原则的突破，在适用时应当予以严格限制，分析如下：

首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二十六条及最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第二十四条的规定。从文义解释来看，该二条款直接适用于实际施工人以诉讼方式向发包人主张权利的情形。而对于实际施工人非以诉讼方式向发包人主张权利的情形，并不能直接适用。

其次，挂靠施工情况下，虽然实际施工人直接组织施工，但对外仍然是以承包人的名义，承包人可能会因实际施工人的行为对外承担法律责任，也即承包人对建设施工合同的履行具有法律利益。如容许发包人随意突破合同相对性，直接向实际施工人付款，则可能会损害承包人的权益。故在缺乏正当理由情况下，发包人不能未经承包人同意，违反合同约定直接向实际施工人支付工程款。故在天瑞公司与鹏腾公司在施工协议中明确约定了支付工程款的开户银行及帐号情况下，二审判决认定天瑞公司应当按约定方式支付工程款并无不当。此外，除案涉项目外，项瑞戗还为天瑞公司施工附属工程，天瑞公司亦负有向项瑞戗支付附属工程款的义务。因此，二审判决认为天瑞公司未经鹏腾公司同意直接向项瑞戗或其指定第三人的付款不属于对本案工程款的有效支付，并无不当。

文/徐文