《建设工程施工合同解释（二）》第3条确定了合同无效应当赔偿损失的处理方式，并明确了损失赔偿的原则。《民法典》第793条第3款规定：“发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。”

一、合同无效损失赔偿的基本原则

《建设工程施工合同解释（二）》第3条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”就本条规定的情形来说，基于“谁主张、谁举证”的证明责任原则，应由损失赔偿责任请求权人证明其因合同无效遭受的损失、对方在订立合同时存在过错、此种过错与损失之间存在因果关系。与此对应，损害赔偿义务人则应提供反证推翻对方的举证。合同当事人的过错一般应根据造成建设工程施工合同无效的原因予以认定，如无资质或者超越资质承揽建设工程订立的无效合同，过错一方主要是承包人，而法律规定必须招标的建设工程未招标订立的无效合同或者未办理规划审批手续的无效合同，过错一方主要是发包人。

二、发包人的损失赔偿责任

发包人可能需要承担以下损失赔偿责任：

1、拖欠工程款造成的损失。合同约定支付期限的，自此期限届满，发包人仍然未支付工程款的，实务中多对迟延支付工程款的情形，以同期同类贷款利率计算损失。

2、发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料导致的损失，引起承包人停工、窝工损失的，则应赔偿该损失。

3、发包人原因造成承包人停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。承包人也有权对该损失提起请求。对于因发包人变更计划，提供的资料不准确，或者未按照期限提供必需的勘察、设计工作条件而造成勘察、设计的返工、停工或者修改设计，发包人应当按照勘察人、设计人实际消耗的工作量增付费用，这也可以作为损失赔偿的参照适用依据。

三、承包人的损失赔偿责任

施工人施工工程不合格造成损失，应对发包人承担损失赔偿责任。对于承包人需要承担的损失赔偿责任，则可以考虑如下几个方面：

1、因承包人原因造成建设工程质量不符合约定的损失，则施工人无权请求折价补偿工程款。且如果该工程质量完全不符合约定系由于承包人的原因造成，则施工人还要对此承担完全的损失赔偿责任。对于质量瑕疵来说，允许施工人对之进行补正履行。由于补正履行而导致的返工、改建损失以及工期损失，则不能请求发包人赔偿。《民法典》第801条规定，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权请求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。虽然合同无效，但是由于施工人的原因造成的上述损失，也应纳入发包人所遭受的损失范畴，发包人有权向承包人提起请求。

2、人身损害和财产损失。《民法典》第802条规定，因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身损害和财产损失的，承包人应当承担赔偿责任。因此，对于承包人原因造成发包人人身损害和财产损失的，发包人也有权提起请求。

3、承包人原因造成的工程延期，承包人应对工程延期引起的损失承担赔偿责任。工程延期既可能由于补正履行引起，也可能由于承包人组织施工不科学引起，无论何种原因造成延期，如果该种延期系由于承包人的原因导致，则承包人应承担损失赔偿责任。

4、其他损失赔偿责任。对承包人人员造成的发包人其他损失，如果符合因果关系要件，则也有损失赔偿的可能。例如，承包人应配合发包人进行工程竣工验收，但是如果承包人故意不提供施工资料，导致发包人不能竣工验收由此导致损失的，则可以根据具体情况加以认定，是否应由承包人赔偿。

文/徐文