案 情

2011年3月3日，建邦公司挂靠博川公司，并以其名义与中冶公司签订了《总包工程分包施工合同协议书》，约定：中冶公司为总包方，博川公司为分包方（建邦公司挂用博川公司名义，为实际施工人）。分包工程的价款暂定为7000万元。第三人博川公司，没有实际施工。

工程已完工多年，并早已交付使用。根据建邦公司和中冶公司双方确认的结算文件，上述工程的结算总价款为5521.8万元。中冶公司已付款(含以物抵债)金额为5103.9万元，中冶公司尚欠款金额为417.9万元（后变更为403万元）。

该款经多次催促，无果。原告建邦公司请求，判令被告中冶公司支付403万元工程款。

一、争议焦点

挂靠情形下，实际施工人（挂靠人）可否越过被挂靠单位，直接向合同相对方主张工程款？ 

二、法院判决

1、一审法院判决：驳回原告诉讼请求。理由如下：

《总包工程分包施工合同协议书》签订主体并非建邦公司。中冶公司办理结算与支付工程款的相对方均为博川公司。博川公司与建邦公司的《合作协议》（挂靠协议），不能直接认定中冶公司与博川公司之间合同关系的当事人是中冶公司和建邦公司。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，建邦公司借用博川公司资质并实际施工，其可以实际施工人的身份要求博川公司支付工程款，亦可要求发包人在欠付工程价款范围内承担责任，而中冶公司亦非本条规定中的发包人。故建邦公司不能依据该条规定要求中冶公司支付其工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

2、二审裁判结果

驳回原告诉讼请求。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

原告（建邦地基公司）关于“中冶集团公司一直知晓其借用博川岩土公司资质的事实，故应以中冶集团公司作为合同相对方”的上诉理由不能成立。因为，博川岩土公司与建邦地基公司的《合作协议》不能直接认定中冶集团公司与建邦地基公司建立了合同关系。

该协议虽涉及建邦地基公司借用博川岩土公司资质的内容，但该份证据系复印件，仅有博川岩土公司项目部签章，并无博川岩土公司盖章，博川岩土公司对此也予以否认，且中冶集团公司提交此证据系为了证明其中冶集团公司和博川岩土公司关于付款条件的约定，故建邦地基公司举示的证据并不能证明中冶集团公司在与博川岩土公司签订合同时，已经知晓建邦地基公司存在借用博川岩土公司资质的情形。

3、最高法最终裁定

驳回原告的再审申请。本院经审查认为，本案再审审查的争议焦点是：建邦地基公司是否有权向中冶集团公司主张案涉工程欠款。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形。

该解释第二条，赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人，建邦地基公司主张在挂靠情形下，实际施工人可越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款，依据不足。

在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。

二审判决根据上述建邦地基公司认可的事实，认定建设工程法律关系的合同当事人为中冶集团公司和博川岩土公司，并无不当。建邦地基公司并未提供证据证明其与中冶集团公司形成了事实上的建设工程施工合同关系，因此，即便认定建邦地基公司为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方中冶集团公司主张建设工程合同权利。至于建邦地基公司与博川岩土公司之间的内部权利义务关系，双方仍可另寻法律途径解决。

三、不同意见

无论工程发包人是否知晓合同相对方的挂靠事实，均不能仅以存在挂靠关系而简单否定挂靠人享有的工程价款请求权。特定挂靠情形下，实际施工人也有权向发包方主张支付工程款，理由如下：

1、无论工程发包人是否知晓合同相对方的挂靠事实，均不能仅以存在挂靠关系而简单否定挂靠人享有的工程价款请求权。

 最新的最高院的裁判观点：无论工程发包人是否知晓合同相对方的挂靠事实，均不能仅以存在挂靠关系而简单否定挂靠人享有的工程价款请求权。中华人民共和国最高人民法院民事裁定书（2019）最高法民终1350号，裁判观点为：在处理无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时，应进一步审查合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出相应认定。如果相对人不知晓挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人，双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人，此时挂靠人和被挂靠人之间可能形成违法转包关系，实际施工人可就案涉工程价款请求承包人和发包人承担相应的民事责任；如果相对人在签订协议时知道挂靠事实，即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示，则挂靠人和发包人之间可能直接形成事实上的合同权利义务关系，挂靠人可直接向发包人主张权利。即无论属于上述何种情形，均不能仅以存在挂靠关系而简单否定挂靠人享有的工程价款请求权。

2、在挂靠的特定情形下，实际施工人可以向发包方主张支付工程款。

实际施工人若能举证证明其与发包人形成了事实上的建设工程施工合同关系，则可以依据相关规定直接向发包人主张工程款。一般情况下，若发包人向实际施工人支付过工程款、实际施工人在施工合同等重要文件上签字、实际施工人出资购买建筑材料、租赁机械设备或出借资质的企业承认实际工人借用资质事实的，人民法院一般会综合考虑实际情况，认定借用资质的实际施工人与发包人形成了事实上的施工合同关系，此时实际施工人可直接向发包人主张工程款。

四、律师建议

挂靠情形下的实际施工人一般情况不能向发包人主张权利，但不代表挂靠情形下实际施工人的权益无法得到保护。在此情形下，虽然实际施工人以他人名义与发包人签订了建设工程施工合同，但实际施工人才是真实的缔约人，也是建设工程施工合同真实的承包人，借用资质的实际施工人与发包人之间就建设工程施工合同之标的产生了实质性的法律关系。因此挂靠方要注意收集证据，特别是发包方向其直接付款的凭证、发包方在有关文件资料上签字等方面的证据，以便在以后发生纠纷时更好的维护自己的权益。

附：

中华人民共和国最高人民法院民事裁定书

（2019）最高法民终1350号 

上诉人（一审原告）：陈亚军，男，1979年2月2日出生,汉族，住安徽省太和县。

被上诉人（一审被告）：阜阳创伤医院。住所地：安徽省阜阳市南**环路永安大厦。

法定代表人：张丽，该医院院长。

被上诉人（一审被告）：阜阳民生医。住所地：安徽省阜阳市城南新区**清路**号。

法定代表人：张丽，该医院院长。

一审第三人：江西建工第四建筑有限责任。住所地：江西省南昌市青云谱区建设路**8号。

法定代表人：张良明，该公司董事长。

上诉人陈亚军与被上诉人阜阳创伤医院、阜阳民生医院（以下简称两医院）及一审第三人江西建工第四建筑有限责任公司（以下简称江西四建）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省高级人民法院（2018）皖民初85号之一民事裁定（以下简称一审裁定），向本院提起上诉。本院于2019年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

陈亚军上诉请求：撤销一审裁定，发回安徽省高级人民法院审理本案。

事实及理由：

（一）一审裁定认定陈亚军与江西四建系挂靠关系明显不当。2015年5月26日案涉工程由江西四建作为承包人与发包人两医院签订《建设工程施工合同》，2016年陈亚军才与江西四建建立转包关系。案涉工程从项目招投标开始，到合同的签订、合同的履行直至价款的结算，江西四建实质性地主导了工程项目运作的全过程。案涉工程垫资建设，其中转包人江西四建代垫部分施工款项。实际施工人陈亚军与江西四建之间没有建立劳动合同关系。案涉工程所使用的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备由陈亚军采购。上述足以证明发包人明知江西四建将案涉工程转包给陈亚军的事实。

（二）一审裁定依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条驳回陈亚军的起诉，属适用法律错误。

1. 退一步说，即便陈亚军与江西四建之间系挂靠关系，一审裁定驳回起诉亦属错误。对于挂靠方请求支付工程款的主张，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条对合同相对性进行了淡化处理或者作为例外的合同相对人来看待。在挂靠方与发包方之间关于工程质量纠纷和工程款纠纷的案件可以突破合同的相对性原则。只要挂靠方因追索欠付工程款向法院起诉，同时将被挂靠方和发包方列为当事人的情况下，法院不应当驳回起诉。本案陈亚军作为实际施工人，将发包人、转包人列为案件当事人完全符合上述规定。

2. 陈亚军作为案涉工程的实际施工人,在承包人、发包人均不积极履行结算义务的情况下，有权依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条规定提起代位权诉讼向发包人主张工程款。

因此，一审裁定驳回陈亚军的起诉错误。

被上诉人两医院及一审第三人江西四建均未提交答辩意见。

陈亚军向一审法院起诉请求：

1. 判令两医院共同给付工程款127909778.5元及利息；

2. 判令两医院自欠款之日起按照同类贷款利息的两倍共同支付违约金；

3. 判令两医院共同赔偿损失延期费用14973922元；

4. 判令江西四建承担连带责任；

5. 诉讼费用由两医院承担。

一审法院认定事实：

2015年5月26日，阜阳民生医院与江西四建签订一份《建设工程施工合同》，合同约定：工程名称：阜阳民生医院项目。工程地点：阜阳市城南新区三清路南侧、颍上南路西侧。工程内容：图纸设计范围内的土建工程、安装工程、初装饰工程（不含市政、绿化、园林景观、电梯、暖通、设备工程内容）。工程承包范围：包工包料（施工总承包），经审查合格的施工图纸内的约定工程内容。合同工期：计划开工日期2015年6月26日，计划竣工日期2017年1月26日，合同工期总日历天数570天。质量标准：工程质量标准合格，确保精品工程，争创颍州杯标准。合同价款：暂定金额（人民币）约10500万元。建筑面积：约7万平方米（含地下室工程），工程单方造价约1500元/平方米。综合取费费率：土建工程27%，安装工程二类取费费率×80%,装饰工程二类取费费率×80%。在合同专用条款部分约定：项目经理：杨烽。合同价款与支付：本合同价款采用可调价格合同。合同价格调整方法：土建按2000年《全国统一建筑工程基础定额安徽省综合估价表》，装饰按1999年《安徽省建筑工程综合估价表》，安装按2000年《全国统一安装工程预算定额安徽省估价表》，补充定额为2003年《安徽省建筑工程补充定额估价表》。合同价款的其他调整因素：材料价格根据当月施工期间按照阜阳市造价部门发布的当地造价信息价格，人工单价约68元/工日计算。政府政策进行调整（人工及税金不下浮）。工程款（进度款）支付：1.阜阳民生医院裙房主体结构（不含二次结构）全部封顶及主楼工程主体结构封顶（不含二次结构）支付已完工程量的70%，作为工程进度款。2.内外墙、门窗工程、安装工程施工完毕后支付已完成工程量的70%作为工程进度款。3.完成合同约定工程内容、竣工验收合格，累计支付至已完工程量的85%。4.结算审计完成后1月内付至结算价的95%（结算审计时间不超过两个月，否则按照施工单位所上报的结算单进行支付）；余5%作为质量保证金，质量保证金保期限与返还执行现行质量保修条例。5.所有工程款（含进度款、业主供给材料款、结算款、保修金等）必须进入承包人指定账户，承包人支取合同价款时应提交同等金额的正式发票。合同还就竣工结算、验收及违约责任承担等进行了约定。合同签订后，案涉工程由陈亚军以江西四建的名义进行实际施工。江西四建委派项目经理杨烽进行现场管理，两医院支付的工程款均汇入合同约定的江西四建的账户，再由江西四建支付给陈亚军。案涉工程于2018年2月24日开始综合验收，经建设、施工、设计、勘察、监理单位等验收合格，并已交付使用。庭审中，江西四建、陈亚军均申明双方系挂靠关系，陈亚军系案涉工程实际施工人。两医院对此不持异议。

一审法院认为，根据当事人举证、质证及诉辩意见，归纳本案争议焦点为：

陈亚军是否为本案适格原告，其能否起诉两医院支付案涉工程款。合同相对性是合同法的基本原则，基于合同产生的权利义务只能在合同当事人之间产生拘束力。案涉《建设工程施工合同》的签订主体是阜阳民生医院和江西四建，陈亚军没有参与合同的签订，其仅系挂靠江西四建进行案涉工程施工的实际施工人，其依据建设工程施工合同关系直接起诉发包人违背合同相对性原则。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条出于对农民工利益的保护，有限的突破合同相对性，也仅规定在转包和违反分包情形下允许实际施工人以发包人为被告主张权利，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条未规定包括挂靠情形。故陈亚军起诉发包人没有法律依据。

另查，施工过程中项目管理人员系江西四建的工作人员，施工均以江西四建名义进行，工程进度款亦是支付至江西四建账户，发包人对陈亚军挂靠施工行为应为不知情。因此，两医院与陈亚军之间亦未形成事实上的建设工程施工法律关系。故陈亚军起诉两医院也没有事实依据。

综上所述，陈亚军不是本案的适格原告，其起诉两医院支付工程款没有事实和法律依据，其起诉应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下：驳回陈亚军的起诉。

本院认为，本案争议的焦点问题是：陈亚军是否为本案适格原告。

第一，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”本案中，陈亚军主张其是案涉工程的实际施工人，请求两医院支付案涉工程的欠付工程款。根据陈亚军提供的阜阳民生医院与江西四建所签《建设工程施工合同》、其本人与江西四建所签《省外阜阳第四分公司承包经营协议》、工程款支付报审表、工程签证单、监理例会会议纪要及双方当事人的当庭陈述等相关证据，能够证明其与案涉工程具有一定的直接利害关系。

第二，一审法院经过初步审查，认为陈亚军与江西四建之间形成挂靠关系。在处理无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时，应进一步审查合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出相应认定。如果相对人不知晓挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人，双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人，此时挂靠人和被挂靠人之间可能形成违法转包关系，实际施工人可就案涉工程价款请求承包人和发包人承担相应的民事责任；如果相对人在签订协议时知道挂靠事实，即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示，则挂靠人和发包人之间可能直接形成事实上的合同权利义务关系，挂靠人可直接向发包人主张权利。即无论属于上述何种情形，均不能仅以存在挂靠关系而简单否定挂靠人享有的工程价款请求权。一审法院应当在受理案件后，就各方当事人之间形成何种法律关系、陈亚军在本案中的法律地位究竟为何、对案涉工程款是否享有实体权利、其诉讼请求能否得到支持等焦点问题进行实体审理后作出判断得出结论。因此，一审法院认为挂靠关系不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，进而认定陈亚军不是本案适格原告并驳回其起诉，系适用法律错误，本院予以纠正。陈亚军的起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，其具备本案原告的诉讼主体资格，一审法院应予受理。陈亚军的上诉理由成立，本院予以支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：

一、撤销安徽省高级人民法院（2018）皖民初85号之一民事裁定；

二、本案指令安徽省高级人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审   判   长    包剑平

审   判   员    杜 军

审   判   员    朱 燕

二〇一九年九月二十七日

书   记   员    王 悦

文/徐文