案情简介

2013年6月20日，大发实业公司将某酒店、住宅及附属配套设施建设项目发包给成飞建设公司进行施工，双方签订工程施工合同，其中约定材料价格按当地施工同期《工程造价信息》价执行。

为办理施工手续需要，大发实业公司于2014年4月15日就本案项目进行招标，成飞建设公司中标。其中投标文件载明材料价格按当地《工程造价信息》2014年第3期计算。

后因工程款支付发生争议，成飞建设公司提起了本案诉讼，请求大发实业公司支付工程款等。

一、争议主要焦点

诉讼中双方主要争议焦点之一是材料价格的计价依据。

成飞建设公司主张：应按照投标文件中明确约定的“建筑装饰材料价按当地《工程造价信息》2014年第3期调价”进行计算。

大发实业公司则主张：应按照工程施工合同约定的施工期间造价信息平均值计算工程造价。                                      

二、法院裁判

最高法院最终认定，材料价格应当按照施工期间造价信息平均值（依据2013年6月20日签订的工程施工合同约定）计算。

裁判理由如下：

1. 2014年的招投标行为是双方的虚假意思表示，应认定无效，不能以投标文件为依据计算材料价格，《中华人民共和国民法总则》第146条第1款规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。

本案中，大发实业公司与成飞建设公司已于2013年6月20日订立了工程施工合同，双方于2014年实施的招投标行为的目的在于办理相关施工手续，故该行为是双方通谋以虚假意思表示实施的，根据上述规定，应认定无效。

因此，成飞实业公司主张材料价格应按照投标文件载明的当地《工程造价信息》2014年第3期进行计算，不能成立。

2. 2013年6月20日工程施工合同合法有效，应以此为依据计算材料价格。

最高法院认为，虽然2000年《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第3条规定，关系社会公共利益、公众安全的公共事业项目的范围包括商品住宅，必须进行招标。

但是《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规〔2018〕843号）第2条已将民间资本投资较多的商品住宅项目等从必须招标的工程项目范围中删除。该规定实施后，2000年《工程建设项目招标范围和规模标准规定》同时废止。

虽然本案工程施工合同签订于2013年6月20日，时间上早于发改法规〔2018〕843号规定，适用当时生效的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，本案项目属于依法必须进行招投标的工程，工程施工合同因未进行招投而无效，但是适用发改法规〔2018〕843号规定，案涉项目已不属于必须进行招投标的工程，此时工程施工合同有效。

参照适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第3条关于“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法。”的规定，应适用发改法规〔2018〕843号规定，本案工程施工合同应认定合法有效。 

因此，本案工程项目的材料价格应依据工程施工合同中“材料价格按当地施工同期《工程造价信息》价执行”的约定，按施工期间造价信息平均值计算材料价格。

三、不同意见

对于法院的判决，本律师不予认同，本律师认为应该按照投标文件中明确约定的“建筑装饰材料价按当地《工程造价信息》2014年第3期调价”进行计算，理由如下：

1、2013年6月20日，双方签订的《工程施工合同工程施工合同》应属于无效。首先，因为该施工合同约定应按照施工期间造价信息平均值计算工程造价，该施工合同对结算价款的约定属于对施工合同条款实质性的改变，与中标备案的合同计算方式严重不符，背离了中标合同的实质性条款属于黑合同，因此属于无效合同；其次，双方签订的《工程施工合同工程施工合同》应该是属于招投标双方恶意串通签订的合同，根据《招投标法》的规定属于无效合同。

2、根据自2019年2月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第九条的规定“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，”，因此应该以中标合同约定的计价方法计算建筑装饰材料价款。

3、《招投标法》的立法目的从整个建筑市场的行情看，一般发包人处于强势地位，承包方属于弱势一方，承包人对发包方的要求一般都会配合，因此对于承包方出具的《承诺书》应理解为承包方配合发包方而出具的，非承包方一方真实的意思表示，系发包方利用其强势地位强迫承包方出具，这样的解释更符合当今的建筑市场的真实情况。                          

四、律师建议

1、对于非必须的招标的建设工程项目，发包方要思考清楚是否必须要通过招标的方式选择承包方，一旦选择了进行招标方式确定承包方，即使所涉建设工程不属于必须招标的范围，也必须遵守招投标法的规定。

2、根据发改法规〔2018〕843号规定，对于必须招标建设项目的范围提示如下：

必须招标的工程建设项目分为三大类别：

大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，包括：

①煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；

②铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目；

③电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；

④防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；

⑤城市轨道交通等城建项目。

全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目。包括：

①使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；②使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。

使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目：

①使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目；

②使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。

以上项目的采购达到下列金额标准之一的，必须招标：

（1）施工单项合同估算价在400万元人民币以上；

（2）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上；

（3）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。

附：(2019)最高法民申6227号民事判决书链接网址 http://www.chinaqking.com/yc/2018/1525770.html

文/徐文