诺迪律师为日本打工者维权 --4 律师精析

 2018-12-05  222


根据乔本秀树的个人背景和经济状况,我们认为,乔本秀树是不愿意离职的。对方虽然有离职交接清单,但乔本秀树不懂中文,“协商一致”的字样,乔本秀树无法理解其含义。况且离职清单上的“协商一致”,应当被理解为对离职时候的物品交接的行为意思一致,不应当被认为是双方就解除劳动关系一事协商一致。故,仅此离职交接清单,并不能证明乔本秀树和公司是协商一致的情况下解除劳动合同的,这就意味着公司违约。根据劳动合同法第第三十五条的规定,用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同,应当采用书面形式。公司欲将乔本派遣至广州,属于对劳动合同的工作地点的转变,在合同法上,这种变更视为实质性条款的变更,这种重大变更若未经双方协商一致书面固定变更条款,视为未变更。公司和乔本在变更上未达成一致意见,就应当遵守原来的劳动合同,现公司解除和桥本的劳动关系,是为违约行为,是违法解除劳动合同。根据劳动合同法第四十八条规定,用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。根据此规定,乔本秀树可以要求恢复双方劳动关系,公司应当恢复双方劳动关系。基于此事实的认定和法律关系的判定,乔本秀树才可以要求诉讼期间的工资。根据《上海市企业工资支付办法》第二十三条规定,用人单位单方解除劳动者的劳动关系,引起劳动争议,经劳动争议仲裁部门或人民法院裁决撤销单位原决定的,用人单位应当支付劳动者在仲裁、诉讼期间的工资。其标准为:用人单位作出决定之月时该劳动者所在岗位前12个月的月平均工资乘以停发月份。双方都有责任的,根据责任大小各自承担相应的责任。根据此规定,乔本可以要求公司支付诉讼期间的工资数额。这对劳动者是一个很有利的保护条款。

另外,值得一提的是,在诉讼对案件事实的认定中,法官有着一定限度的自由裁量权,不同的法官对事实认定的不同,将会导致案件中法律关系的性质的完全不同,继而造成案件结果的完全不同。本案中,法院对案件事实的自由裁量权是比较符合正常人的逻辑判断的,而律师在案件中的重要作用就是靠律师自身的经验和睿智,不断将法官向这个方向引导,这就是好律师和一般律师的差别。

                                                                        文/上海诺迪律师事务所 张海军 

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