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侵害发明专利权纠纷--上海市高级人民法院民事判决书

发布时间:2017-8-28    已有332人查看
案号:(2015)沪高民三(知)终字第90号  
  上诉人(原审原告):美利肯公司(MILLIKEN&COMPANY),住所地美利坚合众国南卡罗来纳州29303斯巴坦堡市美利肯路XXX号(920MillikenRd,Spartanburg,SC29303,USA)。
  法定代表人:黛布拉·克莱门特(DebraClements),该公司副总裁。
  委托诉讼代理人:魏某,上海市某某律师事务所律师。
  委托诉讼代理人:陈某,广东某某律师事务所律师。
  上诉人(原审被告):上海齐润化工有限公司,住所地中华人民共和国上海市嘉定区。
  法定代表人:曹茂榛,该公司董事长。
  委托诉讼代理人:李某,北京某某律师事务所律师。
  上诉人(原审被告):淄博润源化工有限公司,住所地中华人民共和国山东省淄博市。
  法定代表人:郑玉华,该公司董事长。
  委托诉讼代理人:李某,北京某某律师事务所律师。
  上诉人美利肯公司、上诉人上海齐润化工有限公司(以下简称齐润公司)、上诉人淄博润源化工有限公司(以下简称润源公司)因侵害发明专利权纠纷一案,均不服上海市第二中级人民法院(2013)沪二中民五(知)初字第43号民事判决,向本院提起上诉。本院于2015年10月29日受理后,依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人美利肯公司的委托诉讼代理人魏某、陈某,上诉人齐润公司、上诉人润源公司的共同委托诉讼代理人李某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
  美利肯公司上诉请求:润源公司赔偿美利肯公司经济损失人民币(以下币种均为人民币)2,000万元,齐润公司对前述赔偿金额中的19,515,734元承担连带赔偿责任;润源公司赔偿美利肯公司为调查、制止侵权行为的支出189,330元,齐润公司对前述赔偿金额中的113,598元承担连带赔偿责任;本案诉讼费由润源公司、齐润公司承担。事实和理由:(一)原审法院关于润源公司、齐润公司因侵权所获利益难以确定的认定属事实认定错误。根据齐润公司的损益表,其2010年及2011年的总计净利润达19,515,734元;根据齐润公司的宣传资料,其被控侵权产品年产量达150吨,单价为195元/千克,由此可计算出被控侵权产品的年销售量应为每年2,925万元。且原审法院亦查明齐润公司并未提交证据证明其还存在其他产品的销售。上述证据足以证明2010年及2011年齐润公司被控侵权产品的销售获益至少为19,515,734元。根据一审判决认定齐润公司承担60%连带赔偿份额,可以推算出润源公司应当承担的损害赔偿数额应为32,526,233.33元。对此,美利肯公司仅请求润源公司赔偿2,000万元,同时保留就余额向润源公司继续追究侵权赔偿责任的权利。(二)美利肯公司为调查、制止润源公司、齐润公司侵权行为支出189,330元,该些费用合理、正当且均有凭据,原审法院未对其中部分数额予以支持,属认定事实错误。
  针对美利肯公司的上诉,润源公司、齐润公司共同辩称:美利肯公司没有证据证明其提出的计算方法正确。宣传资料可以表明齐润公司除了被控侵权产品外还有大量其他产品。根据常识可知,千克的单价与吨的单价不可能一致,美利肯公司用千克的单价计算被控侵权产品的利润错误。相关工商登记资料中的利润还包含其他产品的利润,美利肯公司的推算不符合客观事实。
  润源公司、齐润公司共同上诉请求:撤销一审判决,依法改判驳回美利肯公司的全部诉讼请求,本案诉讼费由美利肯公司承担。事实和理由:(一)《司法鉴定意见书》不应予以采信。1、司法鉴定所采用的样品来源存在问题。美利肯公司提交的(2013)粤广广州第248233号公证书和(2013)粤广广州第248234号公证书中所附的产品照片为同一张,即公证员用同一个样品出具了两份公证书。且(2013)粤广广州第248233号公证书和(2013)粤广广州第248234号公证书与本案待证事实之间缺乏关联性。2、由于受美利肯公司的错误引导,《司法鉴定意见书》采用了长达15分钟的超声,导致该意见书检测的是被控侵权产品的“初级粒子”尺寸,而非被控侵权产品本身的颗粒尺寸。3、《实验报告》后附的粒径检测图谱显示,其样品的检测时间间隔最短的仅有1分钟,最长的也只有4分钟,故检测人员仅对涉案产品进行了一次样品配置,违反了《GB/T19077.1-2008粒度分析激光衍射法第一部分:通则》(以下简称《2008国标》)6.4关于重复性的要求。4、《司法鉴定意见书》中两个高浓度样品的体积浓度分别为4.83%、4.77%,均未达到《2008国标》关于样品的体积浓度值不应低于5%的基本检测要求。5、原审法院将记载有美利肯公司单方意见的《鉴定申请》提交鉴定机构,其委托司法鉴定的程序存在严重错误。(二)原审法院对涉案专利权利要求保护范围的认定错误。涉案专利要求保护的是“具有一定化学结构的一种小粒径的澄清剂产品”,权利要求中所述的粒径范围的上限有效限定了小附聚物中所包含的初级粒子的“数目”,也即涉案专利要保护的产品是包含了几个初级粒子在内的附聚物,而非初级粒子本身。
  针对润源公司、齐润公司的上诉,美利肯公司辩称:(一)润源公司、齐润公司曲解了涉案专利权利要求13的保护内容,该权利要求保护的是d97等于或小于30μm、平均粒径等于或小于15μm的粉末澄清剂,该澄清剂以初级粒子形式为表征。(二)司法鉴定所采用的样品来源不存在任何问题。美利肯公司系在公证机构的见证下对被控侵权产品进行了购买、封存以及拆封取样并提交检测中心等全部行为。(三)润源公司和齐润公司曲解了《2008国标》关于重复性的要求,司法鉴定机构的实验方法和操作方式合理合法,超声步骤已在制备均匀样品之前完成,分取6个样品进行测定并不需要再行进行超声分散,而单纯的测定操作非常简单,在极短的时间内即可完成。(四)润源公司和齐润公司曲解了《2008国标》关于高浓度的制备要求,司法鉴定机构关于高浓度的配比并无错误,检测结果的准确性毋庸置疑。(五)司法鉴定理应由承担举证责任的一方当事人也即美利肯公司提起鉴定申请,本案鉴定程序正确。
  一审中,美利肯公司向原审法院起诉请求:1.被告润源公司停止制造、许诺销售、销售侵害涉案专利的侵权产品,被告齐润公司停止许诺销售、销售侵害涉案专利的侵权产品;2.被告润源公司和被告齐润公司连带赔偿原告经济损失2,000万元及合理费用50万元。
  原审法院认定事实:米利肯研究公司于1993年4月30日向中华人民共和国国家知识产权局(以下简称国家知识产权局)申请名称为“粉末状澄清剂及将其混入半透明聚烯烃树脂中的方法”的发明专利,1999年7月14日获得授权公告,专利号为XXXXXXXX.5。2005年11月25日,专利权人由米利肯研究公司变更为美利肯公司。该发明专利权的保护期限已于2013年4月29日届满。该专利的权利要求书中包括20项权利要求。其中权利要求13记载:一种包括下式化合物的粉末状澄清剂:其中:p为0或1,m和n分别为0—3,R存在时,每一R分别选自C1-8烷基、C1-4烷氧基、羟基、
  卤素、C1-6烷硫基、C1-6烷基次硫酸基和一能与不饱和母环上相邻碳原子形成碳环的4元或5元烷基;其中所述的粉末状澄清剂的d97等于或小于30μm,平均粒径等于或小于15μm。权利要求16记载:根据权利要求13的粉末状澄清剂,其中所述的澄清剂的熔点等于或大于250℃。权利要求17记载:根据权利要求13的粉末状澄清剂,其中P=1。权利要求18记载:根据权利要求13的粉末状澄清剂,其中R选自C1-4烷基、氯、溴以及一能与不饱和母环上相邻碳原子形成碳环的4元烷基。权利要求19记载:根据权利要求13的粉末状澄清剂,其中所述的澄清剂为双(3,4-二甲基亚苄基)山梨醇。2003年8月8日,国家知识产权局对涉案专利作出部分撤销专利权的决定,与本案相关的修改内容为对原独立权利要求13中加入“并且m和n不同时为0”的限定。
  2013年4月26日,案外人广州呈和科技有限公司就涉案专利提出无效宣告申请,国家知识产权局专利复审委员会(以下简称专利复审委员会)的案件受理编号为4W102157;2013年8月8日,被告润源公司提出无效宣告申请,专利复审委员会的案件受理编号为4W102307;2014年1月14日,被告润源公司提出无效宣告申请,专利复审委员会的案件受理编号为4W102646。针对上述申请,专利复审委员会于2014年9月1日作出第23770号《无效宣告请求审查决定书》,决定:在2003年8月8日撤销专利权请求的审查决定书所确认的有效专利文本基础上,维持涉案专利XXXXXXXX.5号发明专利权有效。当事人就这一复审决定,已向中华人民共和国北京市第一中级人民法院提起行政诉讼,目前该案仍在审理中。
  齐润公司和润源公司的工商登记档案显示,两被告均成立于2003年2月24日,有共同股东曹林,经营范围大体相同,均包括生产、销售被控侵权产品,有共同的员工王伟,系齐润公司股东、总经理,也是润源公司的销售经理。
  2010年、2011年齐润公司的损益表显示:主营业务利润分别为13,433,388元、10,213,685元,截止2013年12月31日齐润公司的资产负债表显示:未分配利润的年初余额为32,037,806.73元、期末余额为12,179,858.94元,净利润本期金额为3,191,098.78元。齐润公司产品简介封面记载其为上海总部,将润源公司称为生产工厂并列明其厂址和电话等信息。
  2013年3月1日,中华人民共和国广东省广州市广州公证处(以下简称广州公证处)出具的(2013)粤广广州第020177号公证书记载,2013年1月31日,申请人广州洛天知识产权代理有限公司向该公证处申请对其进入相关网页浏览并打印的过程进行保全证据公证。同日,申请人的委托代理人刘晓琼在公证人员的现场监督下,由刘晓琼在该公证处通过公证处的电脑上网进行如下操作:1.打开浏览器MicrosoftInternetExplorer,在地址栏上输入www.baidu.com进入百度搜索网站,在搜索栏中输入“淄博润源rainwell”,点击该页面“百度一下”链接进入相关页面,浏览并打印计算机显示器内容。2.在地址栏中输入网址:xgagrjwjd.co.sonhoo.com/company_web/index-577991.htm1,进入相关页面,浏览并打印计算机显示器内容。3.在地址栏中输入网址:www.ziborainwell.com/,进入相关页面,浏览并打印计算机显示器显示内容。4.在地址栏中输入网址:www.ziborainwell.com/default.asp,进入相关页面,浏览并打印计算机显示器显示内容。5.在地址栏中输入网址:www.ziborainwell.com/product.asp,进入相关页面,浏览并打印计算机显示器显示内容。6.在地址栏中输入网址:www.ziborainwell.com/product.asp?pid=0﹠typeid=37,进入相关页面,浏览并打印计算机显示器显示内容。7.在地址栏中输入网址:www.ziborainwell.com/en/,进入相关页面,浏览并打印计算机显示器显示内容。8.在地址栏中输入网址:www.ziborainwell.com/en/product.asp,进入相关页面,浏览并打印计算机显示器显示内容。9.在地址栏中输入网址:www.ziborainwell.com/en/product.asp?pid=0﹠typeid=37,进入相关页面,浏览并打印计算机显示器显示内容。10.在地址栏中输入网址:www.ziborainwell.com/contactus.asp,进入相关页面,浏览并打印计算机显示器显示内容。11.在地址栏中输入网址:jx.qincai.net/corp-118000.html,进入相关页面,浏览并打印计算机显示器显示内容。12.在地址栏中输入网址:qy.58.com/XXXXXXXXXXXXX,进入相关页面,浏览并打印计算机显示器显示内容。13.在地址栏中输入网址:www.soqi.cn/detailCont/id_1313C9TADTCC_1.html,进入相关页面,浏览并打印计算机显示器显示内容。经查看,润源公司官网上将齐润公司称为“上海分公司”。润源公司官网上的联系电话021-XXXXXXXX、XXXXXXXX系齐润公司电话。“联系我们”中记载:“齐润公司(上海分公司);王经理:XXXXXXXXXXX”。
  2013年4月10日,广州公证处出具的(2013)粤广广州第042308号公证书记载,2013年4月10日,申请人广州洛天知识产权代理有限公司向该公证处申请对其进入相关网页浏览并打印的过程进行保全证据公证。同日,申请人的委托代理人刘晓琼在公证人员的现场监督下,由刘晓琼在该公证处通过公证处的电脑上网进行如下操作:1.打开浏览器MicrosoftInternetExplorer,在地址栏输入网址:www.miibeian.gov.cn,进入工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统网站首页,浏览并打印计算机显示器显示内容。2.点击该页面“公共查询”链接进入相关页面,浏览并打印计算机显示器显示内容。3.点击该页面“备案信息查询”链接进入相关页面,浏览并打印计算机显示器显示内容。4.在该页面网站首页网址中输入www.ziborainwell.com,浏览并打印计算机显示器显示内容。5.在该页面输入验证码后点击“提交”链接进入相关页面,浏览并打印计算机显示器显示内容。6.点击该页面“详细”链接进入相关页面,浏览并打印计算机显示器显示内容。经查看以上公证内容,齐润公司为润源公司注册、建立和维护润源公司的官网。
  2013年1月18日,广州公证处出具的(2012)粤广广州第317301号公证书记载,2012年12月4日,申请人广州洛天知识产权代理有限公司向该公证处申请对其向润源公司邮购成核透明剂的行为进行保全证据公证。同日,申请人的委托代理人梁雁萍在公证人员的监督下来到中国工商银行股份有限公司广州银山支行,梁雁萍在该行向润源公司的委托代理人曹林汇款1,950元,要求邮购成核透明剂10公斤,并取得《个人业务凭证(填单)》一张。2012年12月10日公证人员随同梁雁萍来到广州市车陂天隆大街XXX-XXX号广东申通物流有限公司车陂分公司,该公司的工作人员将梁雁萍购买的上述产品交付梁雁萍。随后梁雁萍将其邮购所得上述产品交由公证员保管。公证员对该包裹所附的《申通快递详情单》及上述产品的外观以及该包裹所附的收据、合同进行拍照。经查看,梁雁萍(联系地址:广州市天河区棠德西五街XXX号仓库)向润源公司订购被控侵权产品的《购销合同》中,润源公司的联系方式中的传真号为:021-XXXXXXXX,系齐润公司的电话。
  2013年3月1日,广州公证处出具的(2013)粤广广州第028132号公证书记载,2013年2月22日,申请人广州洛天知识产权代理有限公司向该公证处申请对其进入相关网页浏览并打印的过程进行保全证据公证。同日,申请人的委托代理人刘晓琼在公证人员的现场监督下,由刘晓琼在该公证处通过公证处的电脑上网进行如下操作:1.打开浏览器MicrosoftInternetExplorer,在地址栏输入网址:qy.58.com/XXXXXXXXXXX,进入相关页面,浏览并打印计算机显示器显示内容。2.在地址栏输入网址:www.ziborainwell.com/product.asp?pid=0﹠typeid=37,进入相关页面,浏览并打印计算机显示器显示内容。3.在地址栏中输入网址:www.soqi.cn/detail/id_633378JCULJ5.html,进入相关页面,浏览并打印计算机显示器显示内容。4.在地址栏中输入网址:www.007swz.com/zbryhg/products/qitahechengcailiaozhuji_1190.html,进入相关页面,浏览并打印计算机显示器显示内容。5.在地址栏中输入网址:china.alibaba.com/company/detail/zbryhg.html?fromSite=company_site﹠tab=companyWeb_contact,进入相关页面,浏览并打印计算机显示器显示内容。经查看,齐润公司将润源公司称为生产基地,王伟系润源公司的销售经理。
  原告提供的王伟名片上记载,王伟系齐润公司总经理。
  2013年3月14日,广州公证处出具的(2013)粤广广州第020947号公证书记载,2013年2月1日,申请人广州洛天知识产权代理有限公司向该公证处申请对其向润源公司邮购成核透明剂的行为进行保全证据公证。同日,申请人的委托代理人梁雁萍在公证人员的监督下来到中国工商银行股份有限公司广州银山支行,梁雁萍在该行向润源公司的委托代理人曹林汇款5,850元,要求邮购成核透明剂30公斤,并取得《个人业务凭证(填单)》一张。2013年2月5日,在公证人员的监督下,梁雁萍来到广州市中山大道中138号天地华宇公司,该公司的工作人员将梁雁萍所购买的上述产品交付给梁雁萍。随后梁雁萍将其邮购所得上述产品及内附票据资料包括交款收据、质量检验单、购销合同及所购产品RY-698一并交由公证员保管。公证员对该包裹所附的《提货检验签收凭证》及上述产品的外观进行拍照。申请人所购成核透明剂由公证处粘贴封条后交申请人保管。
  2013年4月1日,中华人民共和国上海市东方公证处出具的(2013)沪东证经字第4996号公证书记载,2013年4月1日,申请人广州洛天知识产权代理有限公司向该公证处申请对其委托代理人全宏桃取货的过程进行保全证据公证。同日,公证人员与申请人的委托代理人全宏桃共同到达上海市商城路XXX号“乐凯大厦”23楼2310室,全宏桃向该办公室内工作人员索取得到了标识为“透明成核剂3代128200g”的白色密封瓶一个以及载有联系方式的纸条一张。随后,全宏桃与公证人员一同回到该公证处,由公证人员将上述取得的物品装箱密封并加贴公证处封条予以固定。整个过程中,全宏桃对取物现场及取得的物品等拍摄数码照片十二张。经查看,广州洛天知识产权代理有限公司在被告齐润公司经营地无偿取得被控侵权的128产品。同时获得书面联系方式:润源公司“杨熙妍”的联系电话:021-XXXXXXXX13917955244。该“杨熙妍”曾代表齐润公司签收过原审法院发送的邮件。
  2014年1月10日,广州公证处出具的(2013)粤广广州第248234号公证书记载,2013年12月20日,申请人美利肯公司的委托代理人刘晓琼到该公证处称:美利肯公司的委托代理人广州洛天知识产权代理有限公司于2013年2月向润源公司购买成核透明剂三箱,并经(2013)粤广广州第020947号公证书公证封存。现向该处申请对上述产品拆封并提取样品的过程进行保全证据公证。同日,公证人员在该处,对美利肯公司的委托代理人刘晓琼拆封上述产品并提取样品的过程进行现场监督。经检查,申请人提交的相关产品密封完好。在公证人员的现场监督下,刘晓琼打开经该处封存的前述产品中的一箱,取出部分样品分装为三袋,自行编号分别为020947-1、020947-2、020947-3。公证人员将上述三袋样品及剩余产品粘贴该处封条后交由申请人自行保管,并对上述拆封样品、取样过程、分装样品进行了拍照。
  2014年1月10日,广州公证处出具的(2013)粤广广州第248233号公证书记载,2013年12月20日,申请人美利肯公司的委托代理人刘晓琼到该公证处称:美利肯公司的委托代理人广州洛天知识产权代理有限公司于2012年12月向润源公司购买成核透明剂一箱,并经(2012)粤广广州第317301号、(2013)粤广广州第074428号公证书公证封存。现向该处申请对上述产品拆封并提取样品的过程进行保全证据公证。同日,公证人员在该处,对美利肯公司的委托代理人刘晓琼拆封上述产品并提取样品的过程进行现场监督。经检查,申请人提交的相关产品密封完好。在公证人员的现场监督下,刘晓琼打开经该处封存的前述产品,取出部分样品分装为三袋,自行编号分别为317301-1、317301-2、317301-3。公证人员将上述三袋样品及剩余产品粘贴该处封条后交由申请人自行保管,并对上述拆封样品、取样过程、分装样品进行了拍照。
  2014年3月14日,经原告申请,原审法院委托北京国威知识产权司法鉴定中心(以下简称国威鉴定中心)对润源公司生产的、经(2013)粤广广州第248233号公证书封存的317301-3号样品(128产品)和经(2013)粤广广州第248234号公证书封存的020947-3号样品(698产品)的初级粒子,分别测定与原告享有的涉案专利权利要求13中相关的d97和平均粒径的范围是否相同。2014年11月6日,国威鉴定中心出具的北京国威(2014)知司鉴字第10号《司法鉴定意见书》记载:对两批样品分别进行低浓度和高浓度粒径检测,提供了六组数据。
  即:中国医学科学院药物研究所晶型研究中心的成核透明剂粒度分布检测结果如下:
  1)样品317301-3(128产品)的低浓度粒度检测结果(6份样品):
  d97分别为9.54,9.46,9.85,9.49,9.66,9.37
  MV分别为1.574,1.576,1.663,1.642,1.572,1.584
  其中d97是指样品的累计粒度分布数达到97%时所对应的粒径,常用作表示粉体粗端的粒度指标;MV是平均粒径度量值,二者的数值单位是微米(μm)。(以下同)
  2)样品317301-3(128产品)的高浓度粒度检测结果(6份样品):
  d97分别为9.86,9.80,9.72,9.70,9.85,9.88
  MV分别为1.75,1.73,1.69,1.72,1.75,1.73
  3)样品020947-3(698产品)的低浓度粒度检测结果(6份样品):
  d97分别为15.72,15.82,16.02,15.96,15.95,15.86
  MV分别为3.06,3.01,3.22,3.16,3.20,3.16
  4)样品020947-3(698产品)的高浓度粒度检测结果(6份样品):
  d97分别为16.35,16.14,16.60,16.51,16.84,16.77
  MV分别为3.24,3.23,3.39,3.50,3.67,3.47
  根据以上检测数据,被控侵权产品128和698的d97和平均粒径的值都落入涉案专利权利要求13的d97和平均粒径的保护范围。
  原告主张其为本案支出的合理费用包括:购买侵权产品费用7,800元、聘请律师费用151,250元、委托第三方购买侵权产品支付的服务费6,000元,委托上海市计量测试技术研究院检测费18,880元,委托华南理工大学分析测试中心检测费5,400元,委托国威鉴定中心鉴定费69,700.50元。合计259,030.50元。
  原审法院认为,本案争议焦点:一、涉案专利权是否应受法律保护;二、被告齐润公司是否与被告润源公司共同许诺销售、销售被控侵权产品;三、被控侵权产品是否落入涉案专利保护范围;四、如果构成侵权,两被告应承担何种民事责任。
  一、涉案专利权是否应受法律保护。
  涉案专利权的申请日是1993年4月30日,有效期到2013年4月29日,涉案专利权的原专利权人是米利肯研究公司,在2005年变更为原告美利肯公司。涉案专利曾经被复审决定部分无效。原告对原来的权利要求13进行了修整,修改为增加了“m和n不能同时为零”的限定条件。本案中,被告润源公司和案外人广州呈和科技有限公司先后提出了无效宣告申请,专利复审委员会进行了合并审理并于2014年9月1日作出决定:在2003年8月8日撤销专利权请求的审查决定书所确认的有效专利文本基础上,维持涉案XXXXXXXX.5号发明专利权有效。因此原告所享有的涉案专利权在2013年4月29日前仍属有效,应受法律保护。
  二、被告齐润公司是否与被告润源公司共同许诺销售、销售被控侵权产品。
  原告认为,齐润公司与润源公司共同许诺销售和销售被控侵权产品。齐润公司的网站宣称润源公司是自己的生产基地,齐润公司以自己的名义注册了润源公司的网站,两家公司间有特定的关联关系。齐润公司的网站和公司简介都声称销售被控侵权产品,此种行为应认定齐润公司实施了与润源公司共同许诺销售的行为。原告委托代理人梁雁萍向润源公司购买被控侵权产品,合同上留下齐润公司的联络电话,货款打入齐润公司股东、经理,同时也是润源公司职员的曹林个人银行账户,证明齐润公司与润源公司共同销售了侵权产品。在齐润公司办公地点,由齐润公司员工对外提供润源公司产品样品,并附有润源公司作为生产者的名称,但留下的电话和联系方式是齐润公司的,提供样品没有收取对价,这种为贸易目的提供产品的行为,也应认定为销售行为。
  两被告认为,润源公司网站上留有齐润公司电话只是网站维护问题。所谓曹林是齐润公司的经理,这是2003年的工商资料,其在2005年就不担任齐润公司的经理。润源公司网站的宣传是常见的营销手段,不认可其真实性,故齐润公司没有与润源公司共同许诺销售、销售被控侵权产品。
  原审法院认为,现有证据可以证明齐润公司与润源公司共同许诺销售、销售了被控侵权产品。第一,齐润公司的网站和公司简介都声称其销售被控侵权产品。原告的委托代理人梁雁萍打电话联系润源公司要购买被控侵权产品,结果与其联系的系被告齐润公司,提供的传真号码也是齐润公司的,购买产品的钱款直接汇入曹林的中国工商银行账户。产品交付是在齐润公司的办公地点。第二,依据润源公司和齐润公司的工商登记档案显示,曹林既是润源公司的股东,也是齐润公司的股东,两公司是同一天设立。在润源公司的官方网站上声称齐润公司是其上海分公司,有上海分公司的电话等信息。齐润公司的简介称齐润公司与润源公司是关联公司,润源公司是齐润公司的生产工厂。因此,以上事实足以证明被告齐润公司帮助润源公司许诺销售、销售被控侵权产品,齐润公司与润源公司共同实施了许诺销售、销售被控侵权产品的行为。
  三、被控侵权产品是否落入涉案专利保护范围。
  两被告确认,涉案专利有效期至2013年4月29日,涉案专利经复审决定后权利要求13增加了限定条件“m或n不同时为零”。权利要求16-19是权利要求13的从属权利要求,若被控侵权产品落入权利要求13的相应保护范围,则两被告认可被控侵权产品同时落入权利要求16-19的保护范围。
  两被告认为:1.原告在复审中对权利要求的解释是初级粒子和聚合物,在侵权诉讼中变更为初级粒子,对被告不公平。2.原告自行委托检测的结论不符合证据规定,既没有重复实验,也没有检测依据,是片面、不科学的,不应被采信。3.司法鉴定结论不应被采信。针对128产品,华南理工大学分析测试中心的鉴定意见认定,其平均粒径是6.74μm,司法鉴定意见则为1.574μm,不到华南理工大学分析测试中心的鉴定结论的四分之一,因而对被控侵权产品平均粒径的检测不准确。
  原告认为:1.激光衍射法即利用激光散射的手段测定粒径大小的方法。《2008国标》是由国家质量监督检验检疫总局和国家标准化管理委员会共同发布的。其之所以将这种检测方法命名为“粒度分析激光衍射法”,通过其历史演变过程可知,激光衍射系采用米氏散射理论计算粒度分布,并且从鉴定被控侵权产品的激光粒度分析仪名称及仪器说明亦可佐证上述结论。2.润源公司认为原告提供的单方鉴定意见的检测结果存在较大误差因而不能被采信的观点理由不能成立。3.原告委托的相关检测单位具有国家级实验室资质,送检产品系经公证合法取得。4.润源公司关于涉案专利说明书未公开粒径测定的具体条件,且激光散射测量粒径受仪器生产厂家、型号、试验样品的取样、分散方式、光学模型的选择等多种因素影响的观点,理由不能成立。
  原告聘请的专家证人吴正岩系中国科学院合肥物质科学研究院等离子体研究所研究员。吴正岩称:激光衍射法的理论依据与激光散射法是一致的。认为实施例激光散射测试不限定权利要求,测试方法在申请日之前已成熟。
  原审法院委托国威鉴定中心进行司法鉴定,结论是两个被控侵权的128产品和698产品的d97和平均粒径都落入了涉案专利权利要求13的保护范围。
  出具司法鉴定意见的鉴定人员和实验室工作人员一审到庭做了解释,原告认可。原告对《司法鉴定意见书》无异议,并提交香港中文大学吴奇出具的鉴定报告审阅意见。原告认为,司法鉴定检测使用的仪器是国际上最先进的仪器,浓度标准是国家推荐值,不影响检测结论。本发明限定的粒径是初级粒子,被告曲解了权利要求13的内容。根据鉴定报告,低浓度是0.11%和0.12%,被告计算的高浓度结果是4.77%和4.83%,这两个浓度相差了40多倍,但检测128产品的d97是9.4μm到9.8μm左右,说明粒径相差不多,因而该浓度没有问题,假使浓度提高到5%以上,粒径也落入涉案专利保护范围。
  两被告认为:1.溶液的浓度应当是溶质/溶质+溶剂,而不是溶质/溶剂,被告通过该方法计算得到司法鉴定意见的高浓度配制应为4.83%和4.77%,小于5%-15%,不符合《2008国标》中关于高浓度必须满足≧5%的要求。被控侵权产品的粒径很可能不在涉案专利的保护范围内,因而鉴定结论不科学。2.实验方法不科学。分散剂的超声波照射时间太长,不合理。司法鉴定意见采用了15分钟的超声波分散,超声时间过长,导致颗粒粉碎,粒径变小失真。司法鉴定意见检测的是初级粒子的d97和平均粒径,而涉案专利权的保护范围是包括聚合物的,而不是单独的一个初级粒子的d97和平均粒径。检测被控侵权产品单独的初级粒子是不科学的。3.实验的重复性不够。没有对不同的6组样品进行检测,而是同一个样品进行6次检测,因为时间根本不够。不符合《2008国标》要求重复性进行5次以上的检测要求。
  原审法院认为,鉴于国威鉴定中心出具的书面答复:1.司法鉴定的检测程序严格按照《2008国标》进行,选取6个样品分别进行检测,实验方案和操作规范均符合《2008国标》的要求。2.其根据中国药典的相关规定,浓度计算没有问题。药品就是化学品,化工品按照药典的做法没有问题。被检测产品的d97和平均粒径不会因浓度调整而发生改变。3.根据《2008国标》规定,对于超声波进行分散的持续时间不做强制规定。预实验结果显示,设置的10分钟、15分钟及20分钟三个时间点的样品经超声处理基本分散完全,粒度分布值基本一致,故最终选择中间值15分钟超声条件作为本实验条件。预实验结果证明15分钟超声处理不存在粒径变小和失真问题。
  原审法院认为,根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款的规定,发明专利权的保护范围以其权利要求的内容为准,说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第二条的规定,人民法院应当根据权利要求的记载,结合本领域普通技术人员阅读说明书及附图后对权利要求的理解,确定专利法第五十九条第一款规定的权利要求的内容。根据《解释》第三条第一款的规定,人民法院对于权利要求,可以运用说明书及附图、权利要求书中的相关权利要求、专利审查档案进行解释。
  本案中,国威鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》,结论是两个被检的128产品和698产品的d97和平均粒径都落入了涉案专利权利要求13的保护范围。出具该司法鉴定意见的检测机构具备国家级资质。原审法院注意到高浓度配比的计算问题,从事后司法鉴定机构的补充说明看,高浓度配比即使达到5%,最后得出的d97和平均粒径的数值与涉案专利权利要求13的d97和平均粒径的上限仍有较大差距。超声波的使用是专业问题,相关专家已做出说明开启超声波的时间长短不会影响检测结果。因此司法鉴定意见足以采信,被控侵权128产品和698产品落入了涉案专利的保护范围。
  四、如果构成侵权,两被告应承担何种民事责任。
  首先,关于停止许诺销售、销售被控侵权产品的问题。
  原审法院认为,涉案专利权的申请日为1993年4月30日,专利权保护期是20年,2013年4月29日涉案专利的保护期届满,专利权自然终止。原告无权再依据涉案专利权要求被告停止许诺销售、销售被控侵权产品的行为。原审法院对于原告的相关诉讼请求,不予支持。
  其次,被告润源公司、齐润公司应当承担的赔偿责任。
  原审法院认为,在涉案专利权有效期内,被告润源公司未经原告许可制造、销售,被告齐润公司与润源公司未经原告许可许诺销售、销售落入原告享有的涉案专利权的保护范围的128产品和698产品,侵害了原告享有的涉案专利权,依法应当承担赔偿损失的民事责任。因此,原告要求被告润源公司、齐润公司承担赔偿责任,于法有据,原审法院予以支持。
  再次,关于赔偿数额的确定。
  原告认为,由于其实际损失难以确定,润源公司拒绝配合法院证据保全措施,拒不提供销售凭证,原告仅能根据两被告工商登记资料中销售侵权产品所获利益计算赔偿数额。原告认为依据润源公司、齐润财务报表数据,以其一年的营业额为基数,主张两被告连带赔偿专利侵权损害赔偿数额为2,000万元。原告请求赔偿的期间为起诉日之前两年至专利权有效期届满之日。以被告侵权获利为准,按齐润公司获利推算润源公司获利。
  两被告认为,齐润公司还销售其它产品,但没有提供证据证明。
  原审法院认为,根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定,侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的,人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质、情节等因素,确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中,原告因被侵权所受到的实际损失或被告润源公司、齐润公司因侵权所获得的利益均难以确定,也没有涉案专利实施许可费可以参照,原审法院综合涉案发明专利权的类型,被告润源公司制造、销售侵权产品的规模,被告齐润公司销售侵权产品的规模、侵权产品的价格、侵权持续的时间等因素,酌情确定赔偿金额。关于原告为制止侵权支出的合理费用的确定,原审法院依据原告提供的律师费、公证费、购买物证等发票,并综合考虑本案系涉外案件、原告代理人为本案付出的工作量大小等因素,酌定被告润源公司、齐润公司应当赔偿原告合理费用的金额。
  根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条的规定,二人以上共同实施侵权行为,造成他人损害的,应当承担连带责任。原审法院认为:首先,齐润公司与润源公司共同实施了许诺销售、销售被控侵权产品的行为,构成共同侵权,齐润公司、润源公司应就侵犯涉案专利权的行为承担连带责任;其次,齐润公司应在其与润源公司共同销售被控侵权产品范围内承担部分连带赔偿责任。润源公司是被控侵权产品的生产商,现有证据仅证明齐润公司帮助润源公司许诺销售、销售被控侵权产品,并无证据证明齐润公司参与了所有被控侵权产品的销售,故齐润公司不应对润源公司作为生产商应当承担的全部损害赔偿责任负连带赔偿责任,仅应在其参与销售的范围内与润源公司承担部分连带责任。原审法院综合本案实际情况,酌情确定齐润公司应当承担的连带赔偿份额。
  综上,依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条第一款第(六)项,《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条,《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条、第三条第一款之规定,判决:一、被告润源公司应于判决生效之日起十日内赔偿原告美利肯公司经济损失1,000,000元;二、被告润源公司应于判决生效之日起十日内赔偿原告美利肯公司合理费用120,000元;三、被告齐润公司对上述第一、二项判决主文的赔偿金额中的672,000元承担连带赔偿责任;四、对原告美利肯公司的其余诉讼请求不予支持。本案一审案件受理费144,300元,由原告美利肯公司负担68,182元,由被告齐润公司、被告润源公司共同负担76,188元。鉴定费69,690元、证据保全申请费30元,由被告齐润公司、被告润源公司共同负担。
  本案二审期间,美利肯公司向本院提交了(2016)粤广广州第102856号公证书,欲证明其一审中提交的(2013)粤广广州第248233号公证书所附第十张照片有误,应予更换。
  针对上述公证书,润源公司和齐润公司对其关联性不予认可,认为(2016)粤广广州第102856号公证书的出具时间晚于(2013)粤广广州第248233号公证书两年多,当事人不可能记得照片所对应的产品,且(2016)粤广广州第102856号所附照片上的封条为一个,而(2013)粤广广州第248234号公证书所附照片显示的封条为两个,润源公司、齐润公司认为同一个公证员在同一次公证中的操作方式理应一致,不会出现上述差别。
  本院认为,广州公证处出具(2016)粤广广州第102856号公证书对(2013)粤广广州第248233号公证书所附有误的照片进行了更正,考虑到(2013)粤广广州第248233号公证书对整个拆封、取样、分装样品进行了完整记载,并结合该公证书所附的其他照片,在润源公司、齐润公司未能提交任何反证的情况下,本院对(2016)粤广广州第102856号公证书本身的真实性以及其所记载更正内容的真实性均予以认可。
  经审理查明,原审法院将(2013)粤广广州第042308号公证书记载的保全证据的申请日误写为“2013年4月10日”,实际应为“2013年3月13日”,本院对此予以纠正。原审法院查明的其余事实属实。
  本院另查明,一审庭审中,美利肯公司明确其不再坚持要求润源公司停止制造被控侵权产品的诉讼请求。
  本院认为,根据各方的诉辩意见,本案二审的主要争议焦点为:《司法鉴定意见书》是否应当予以采信;被控侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围;原审法院判决的赔偿数额和合理费用是否恰当。
  一、《司法鉴定意见书》是否应当予以采信
  对此,本院认为,第一,一审中,美利肯公司提交的(2012)粤广广州第317301号、(2013)粤广广州第020947号以及(2013)粤广广州第248233号、(2013)粤广广州第248234号等公证书可以证明美利肯公司购买被控侵权产品并对该些被控侵权产品进行拆封、取样、分装后再行封存的整个过程,且上述过程均由广州公证处进行了保全证据公证。虽然(2013)粤广广州第248233号公证书所附的一张照片有误,但是二审中美利肯公司提交的(2016)粤广广州第102856号公证书已对上述错误进行了更正。虽然润源公司、齐润公司对上述拆封、取样过程提出异议,但未能提交任何反证加以证明,本院对其主张难以采信。一审中,提交国威鉴定中心进行鉴定的样品即128产品和698产品分别来自于经(2013)粤广广州第248233号公证书和(2013)粤广广州第248234号公证书封存的样品,故润源公司、齐润公司关于鉴定样品来源存在问题的主张缺乏事实依据。第二,根据《司法鉴定意见书》的记载,本次委托鉴定事项系:对317301-3号样品-成核透明剂128和020947-3号样品-成核透明剂RY698分别进行粒径检测,根据检测结果分别判断成核透明剂128、RY698的d97和平均粒径是否落入中国发明专利XXXXXXXX.5权利要求13所限定的d97和平均粒径的范围;鉴定结论系:317301-3号样品-成核透明剂128的d97和平均粒径均落入中国发明专利XXXXXXXX.5权利要求13中的d97和平均粒径的范围,020947-3号样品-成核透明剂RY698的d97和平均粒径均落入中国发明专利XXXXXXXX.5权利要求13中的d97和平均粒径的范围;且国威鉴定中心提交检测机构的检测要求亦系“获得样品的粒度分布图谱数据”。因此,国威鉴定中心本次鉴定所检测的系样品的颗粒尺寸,而非样品初级粒子的尺寸。激光散射技术测定粒径的具体条件,如选择的超声时间、超声频率等,属于本领域技术人员熟知的常规技术手段。对于检测人员来说,其测定条件的选择既有仪器的操作手册可以遵循,也有已知的操作经验可供参考。本案中,在涉案专利以及相关国家标准均未对使用超声波分散样品的时间有所规定的情况下,检测单位进行了预实验研究,并设计了对超声时间的考察,分别设置了10分钟、15分钟、20分钟三个时间点对样品进行了不同超声时间的高低浓度样品的粒度检测,预实验结果显示三个时间点的样品经超声处理基本分散完全,粒度分布值基本一致,并最终选择中间值15分钟作为最终检测的条件。故检测机构系依据自己的专业知识并结合预实验结果选择了相应的超声时间,且一审中,鉴定专家亦针对润源公司、齐润公司关于超声时间的质疑作了不会影响检测结果的合理说明。本案中,亦没有充分的证据可以证明润源公司、齐润公司关于15分钟的超声时间会导致样品颗粒被击碎的事实主张。故润源公司、齐润公司关于超声时间过长影响检测结果的主张缺乏依据。第三,根据《司法鉴定意见书》所附《检测报告》的记载,检测人员对128产品和698产品分别进行了高浓度和低浓度的样品配置,并针对两种产品的高低浓度均分别配置了6份混悬液,经超声后作为供试样品,最后对该些供试样品分别进行了粒度检测。可见检测人员对于被控侵权产品的样品配置系在粒径检测前完成,润源公司、齐润公司仅以《实验报告》中6次粒径检测图谱的间隔时间不足15分钟为由推论检测人员仅进行了一次样品配置,缺乏事实依据。第四,关于高浓度样品体积浓度的计算问题,国威鉴定中心已经就涉案高浓度样品的配置以及5%浓度体积值所允许的浓度范围等作出了合理的说明,且国威鉴定中心进一步说明了即使高浓度配比达到5%,样品的d97和平均粒径的数值仍然与涉案专利权利要求13所限定的上限具有较大的差异。第五,原审法院系依据美利肯公司的申请委托鉴定机构进行技术鉴定,而国威鉴定中心系根据原审法院的委托以自己的专业能力对鉴定事项进行独立鉴定,原审法院将美利肯公司的鉴定申请作为附件提交国威鉴定中心,并未违反相关程序规定。综上,本院认为,国威鉴定中心所作的《司法鉴定意见书》系根据原审法院委托展开鉴定,原审法院严格执行了鉴定专家回避程序,鉴定人员具有鉴定资格,专家组采用科学合理方法进行鉴定,鉴定结论依据充分。润源公司和齐润公司关于《司法鉴定意见书》不应予以采信的上诉理由均不能成立,国威鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》可以作为本案的定案证据予以采信。
  二、被控侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围
  对此,本院认为,本案中,美利肯公司与润源公司、齐润公司仅就被控侵权产品的d97和平均粒径的值是否与涉案专利权利要求13记载的“其中所述的粉末状澄清剂的d97等于或小于30μm,平均粒径等于或小于15μm”该项技术特征相同或等同产生争议。一审中,原审法院就双方当事人争议的该技术问题依法委托国威鉴定中心进行了技术鉴定。润源公司、齐润公司以国威鉴定中心检测的系被控侵权产品初级粒子的粒径为由主张原审法院对涉案专利权利要求保护范围认定错误,而本院已在上文详细阐述,国威鉴定中心本次鉴定所检测的系样品的颗粒尺寸,而非样品初级粒子的尺寸,故润源公司、齐润公司的该主张缺乏依据。根据《司法鉴定意见书》,样品-成核透明剂128和样品-成核透明剂RY698的d97和平均粒径均落入涉案专利权利要求13的d97和平均粒径的保护范围。据此,原审法院认定被控侵权128产品和698产品落入涉案专利权利要求的保护范围,并无不当。
  三、原审法院判决的赔偿数额和合理费用是否恰当
  对此,本院认为,根据美利肯公司一审中所提交齐润公司产品简介的记载,除了被控侵权产品外,齐润公司还存在其他产品,美利肯公司亦未提交证据证明齐润公司全部的利润均来自于被控侵权产品,故美利肯公司要求按照齐润公司损益表所记载的2010年及2011年总计净利润为依据计算侵权赔偿额,缺乏事实依据。本案中,在美利肯公司被侵权所受损失以及润源公司、齐润公司因侵权所获利益均难以确定,且亦没有涉案专利许可使用费可以参照的情况下,原审法院根据本案实际情况酌情确定润源公司赔偿美利肯公司1,000,000元并无不当。本案二审中,美利肯公司主张的合理支出共计189,330元,包括购买侵权产品的费用、公证费、律师费、委托第三方购买侵权产品的服务费以及委托第三方进行检测的费用等,其中检测费用因美利肯公司单方委托进行的检测报告并未被原审法院采信而不应予以支持,原审法院并综合案件实际情况酌情确定润源公司赔偿美利肯公司合理费用120,000元,亦无不当。同时,原审法院根据案件实际情况酌情确定齐润公司对上述两项赔偿金额中的672,000元承担连带赔偿责任,亦无不妥。
  综上所述,美利肯公司、润源公司、齐润公司的上诉请求均不能成立,应予驳回;一审判决认定事实基本清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定,判决如下:
  驳回上诉,维持原判。
  二审案件受理费人民币136,215.98元,由上诉人美利肯公司负担人民币121,335.98元,由上诉人上海齐润化工有限公司、上诉人淄博润源化工有限公司共同负担人民币14,880元。
  本判决为终审判决。
  

 
   审  判  长  马剑峰  
   审  判  员  陶  冶  
   代理审判员  孔立明  
   二〇一七年六月三十日  
   书  记  员  刘  伟